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El pasado 2 de agosto el estudio Bullard Falla Ezcurra desarrolló el Seminario “Fusionando Visiones” sobre concentraciones en la era digital.
El evento contó con la participación de diversos exponentes internacionales. Estos se refirieron, entre otras cosas, a las teorías del daño más utilizadas dentro del control de concentraciones en mercados digitales, la realidad actual de este control en Latinoamérica y las situaciones en que se encuentran tanto Brasil como México.
Entre los exponentes que participaron del Seminario, cabe destacar a Jorge Padilla, PhD en Economía de la Universidad de Oxford, Director General Senior y Jefe de Compass Lexecon Europa; María Fernanda Viecens, asesora académica en GAMES Economics; Barbara Rosenberg, socia en Barbosa Müssnich Aragão; y Aleine Obregón, asociada en Creel, García-Cuellar, Aiza y Enriquez.
Jorge Padilla expuso sobre la aplicación y las limitaciones de las teorías del daño que están siendo investigadas actualmente en ambos lados del Atlántico. El expositor analizó dos de las teorías utilizadas en el control de fusiones horizontales. La primera son las “killer acquisitions”, donde los efectos de la fusión están relacionados con la eliminación de la competencia potencial.
El economista señaló que lo que hace la empresa adquirente no es eliminar un competidor actual, sino eliminar o frenar la entrada –en su mercado– de la empresa que está adquiriendo, extendiendo la duración de su monopolio en dicho mercado.
Según el economista, el caso que se ha utilizado para ilustrar esta teoría es la adquisición de Instagram por parte de Facebook. Explicó que, para muchos expertos, esta operación no debería haberse aprobado, puesto que Instagram podría haberse constituido como el competidor relevante de Facebook. Esto habría asegurado una mayor competencia en la provisión de servicios de redes sociales.
Padilla mencionó que un posible efecto anticompetitivo ocasionado por la fusión horizontal es el alza en los precios. Aunque los servicios de estas redes sociales son gratuitos para los usuarios, una eventual competencia entre Facebook e Instagram pudo haber beneficiado a quienes pagan por el uso de estas redes, como los anunciantes. Un segundo efecto que pueden tener las fusiones horizontales es la reducción en la innovación de productos. En este contexto, el expositor señaló que la innovación de una empresa puede tener un efecto de canibalización sobre el beneficio de la otra.
De acuerdo con el economista, para determinar si una fusión horizontal puede ser perjudicial para los competidores, es necesario preguntarse si la empresa que está siendo adquirida es realmente un potencial entrante en el mercado donde compite la empresa adquirente. Lo anterior es algo altamente complejo de determinar.
Otro factor a considerar es si la empresa que está siendo adquirida es el único entrante potencial en dicho mercado, o al menos el más creíble. De lo contrario, si la empresa adquirida no es el único potencial entrante, ni tampoco el más creíble, entonces la operación de concentración no generaría efectos anticompetitivos.
Padilla enfatizó la importancia de analizar este tipo de operaciones, pues, en sus palabras, “no podemos presumir que la prohibición de la compra de un competidor potencial sea siempre la decisión de intervención adecuada, porque podemos cometer un error por intervenir y limitar una entrada que no produciría efectos anticompetitivos”.
A pesar de lo anterior, el expositor se refirió a que una parte de la doctrina estima que la falta de intervención puede ser más costosa que la intervención misma. Según estos autores, ha habido un déficit de intervención en términos de fusiones digitales, permitiendo que empresas como Google, Amazon y Apple adquieran a muchos potenciales entrantes en el mercado.
La segunda teoría del daño analizada por Padilla en el marco de las fusiones horizontales fue la “reverse killer acquisitions”. Al igual que en la teoría anterior, el expositor señaló que en estos casos no existe un impacto estructural inmediato. Sin embargo, la empresa adquirente frena la entrada en el mercado N°1 de la empresa adquirida, apropiándose del monopolio que ésta tiene en el mercado N°2. Si la empresa adquirente hubiese entrado en el mercado N°2, se habría generado mayor competencia en él. Sin embargo, al adquirir una empresa que ya tenía un monopolio dentro de éste, la competencia no se produce y se genera un escenario en donde la empresa adquirente es monopolista tanto en el mercado N°1 como en el N°2.
En cuanto a los efectos anticompetitivos producidos por este tipo de operaciones, Padilla nombró tanto a la elevación de los precios como a la reducción en la innovación de productos. No obstante, señaló que, en este caso, dichos efectos se producirán en el mercado en donde la empresa adquirente no entra como consecuencia de la transacción.
Respecto a los factores a analizar, el expositor se refirió a la necesidad de cuestionarse si la empresa adquirente es un potencial entrante en el mercado N°2; si es el único entrante potencial o el más creíble; y cuál sería el impacto probable de su entrada para la competencia e innovación en este último mercado.
En línea con las killer acquisitions, la intervención de la autoridad está sujeta a riesgos. Sobre esto, Padilla comentó que, si la empresa adquirente no era un potencial entrante o no era el más creíble, entonces los efectos anticompetitivos podrían ser nulos. Ahora bien, en caso de que la autoridad intervenga prohibiendo o condicionando severamente la operación, se podrían eliminar economías de alcance en la producción, distribución e innovación de los productos.
En cuanto a fusiones conglomeradas, el expositor mencionó la situación de una empresa que, en virtud de una política de privacidad, adquiere datos de sus consumidores que le permiten adjudicarse una ventaja competitiva importante en el mercado. Esto les permite hacer tipping en su favor y consolidar su posición dominante en el mercado.
El expositor continuó su ejemplo señalando lo que sucedería si esta empresa dominante adquiriese otra empresa de un segundo mercado en el que también se generan datos de sus consumidores. Una vez adquirida, la empresa podría combinar los datos obtenidos en el mercado secundario con los del mercado primario, consolidando su ventaja competitiva en ambos mercados.
Padilla explicó que, al vincular las políticas de privacidad, la empresa dominante puede legítimamente combinar los datos obtenidos en ambos mercados, obteniendo una ventaja prácticamente invencible en cada uno de estos. Esto genera no solo un apalancamiento y cierre del mercado que se adquiere, sino también una consolidación del poder de mercado.
Padilla mencionó que, si las agencias buscan imponer condiciones, entonces éstas deberían consistir en que no se puedan combinar los datos del mercado primario con los del mercado secundario. Sin embargo, previno que no se debe crear una regulación simétrica que prohíba en todos los casos el combinar estos datos, puesto que ello ocasionaría efectos negativos para la competencia.
En cuanto a las teorías del daño en fusiones verticales, Padilla aseguró que existe una gran cantidad de teorías dentro de mercados digitales y mercados de alta tecnología. El expositor explicó que, si tenemos dos ecosistemas separados, uno verticalmente integrado funcionando aguas arriba y aguas abajo, y otro ecosistema verticalmente desintegrado que sólo opera aguas arriba, pero que cuenta con dos operadores debajo; el segundo ecosistema tendrá competencia entre estos operadores que buscan obtener la preferencia de los consumidores que eligen dicha plataforma. Ahora, si uno de los operadores de este segundo ecosistema compra esta plataforma en que opera, podrá fijar el monto de royalty que desee, pudiendo excluir así al segundo operador que compite con él en este ecosistema.
La consecuencia de ello es que, por un lado, no tendrá el ingreso que estas royalty le generaban y, por otro, perderá a los consumidores que optaban por este ecosistema únicamente porque les daba el beneficio de poder elegir de qué operador obtenían sus servicios.
El expositor finalizó su intervención refiriéndose a que no se debe desarrollar una posición conspiratoria que plantee que toda fusión en los mercados de alta tecnología es necesariamente anticompetitiva, pero tampoco se debe pensar que no existen motivos para preocuparse. En sus palabras, se debe “analizar caso por caso y entender las características de los mercados afectados, las estrategias de las empresas y las posibles respuestas de sus competidores”.
María Fernanda Viecens expuso los resultados de una investigación que analiza la trayectoria que han tenido los mercados digitales en Latinoamérica.
Para la abogada, las agencias de competencia tienen un rol importante para asegurar que los nuevos actores de la economía digital –que traen competencia, innovación y nuevos servicios– no enfrente barreras de entrada por parte de los actores ya establecidos.
La expositora identificó cuatro resultados de la investigación. El primero evidenció la presencia de jugadores tradicionales que adquieren jugadores digitales disruptivos o entrantes. En su opinión, el jugador tradicional, al verse amenazado por nuevas tecnologías, responde con una estrategia defensiva o agresiva de diferenciación, siendo una de ellas el comprar a estos jugadores entrantes.
El segundo resultado se relaciona con el hecho de que las agencias de competencia en Latinoamérica están incorporando en sus análisis las nuevas teorías del daño de la economía digital. De hecho, algunas de las teorías que han sido utilizadas en la región son: afectación de la privacidad (en materia de fusiones horizontales); acceso a datos de terceros y self preferencing (en el caso de fusiones verticales); y la eliminación de competencia potencial y conformación de conglomerados digitales (en el marco de fusiones conglomeradas).
En México, la COFECE utilizó las teorías del daño de acceso a datos de terceros y self preferencing para prohibir la fusión entre Walmart/Cornershop (al respecto, ver Nota Ceco aquí). Esta operación fue autorizada en Chile.
El tercer resultado se sitúa en torno a la discusión online/offline; esto es, la competencia que se genera entre los canales online y los offline, junto con las condiciones que permitirían situar a ambos canales en un mismo mercado. La expositora mencionó que en México, Colombia y Brasil han habido casos de fusiones entre agencias de viajes digitales donde la autoridad sitúa las agencias online y offline en un mismo mercado.
El cuarto resultado identificó la importancia que asume el umbral y mecanismos de notificación al momento de identificar las adquisiciones de estas empresas nacientes o entrantes. Sobre este punto, Viecens indicó que no encontró ningún caso de killer acquisitions en la región[1]. La expositora mencionó que hay quienes argumentan que la economía digital aún no es foco de atención en Latinoamérica, debido a la falta de infraestructura en algunas zonas. Sin embargo, los avances tecnológicos y la pandemia mundial aceleraron el desarrollo digital, haciendo que este argumento pierda cada vez más fuerza.
En su opinión, a pesar de que Latinoamérica pueda estar más atrasada en lo que se refiere a los mercados digitales, esto no sería una razón para que las autoridades de competencia desatiendan lo que sucede en estos mercados. Según la expositora, no todas las discusiones que se están dando en el ámbito internacional deberían ser trasladadas al contexto regional, ya que las necesidades de los mercados en Latinoamérica son diferentes.
Barbara Rosenberg comentó que el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) ha estado observando el mercado digital con bastante interés. La abogada señaló que el CADE ha sido cuidadoso en no desincentivar la innovación en este tipo de mercado, especialmente en vista de los países que necesitan atraer la competencia e innovación. Según Rosenberg, la postura del CADE ha sido reconocer la existencia de los mercados digitales –su dinámica y los desafíos que implican– bajo el entendimiento de que las herramientas para regularlos ya estarían disponibles. En otras palabras, no se observa una intención de crear una regulación específica para estos mercados digitales.
En este sentido, la expositora mencionó las palabras del presidente del CADE, Alexandre Cordeiro, quien estima que la tecnología, información y datos son más una herramienta que un nuevo mercado. Rosenberg se refirió al estudio desarrollado por el CADE en el año 2021, “Mercados de Plataformas Digitales”, donde se revisaron 20 años de jurisprudencia de distintos sectores. De acuerdo con Rosenberg, el estudio permitió deducir que no existe un formato único para lidiar con los desafíos de los mercados digitales.
Entre los casos mencionados por Rosenberg, se encuentra el de Itaú/Unibanco. La expositora comentó que éste fue analizado por la autoridad brasileña en virtud de que podría tratarse de una killer acquisition. Sin embargo, el CADE concluyó que la existencia de estas plataformas era una realidad en el mercado, por lo que la eliminación de una no ocasionaría un cambio drástico en la competencia. La expositora también se refirió al caso Disney/Fox del año 2019, donde la decisión del CADE fue que la televisión pagada no se encontraba en el mismo mercado de los servicios de streaming. Sin embargo, esta situación habría cambiado después de la pandemia.
Aleine Obregón, asociada en Creel, García-Cuéllar, Aiza y Enriquez, explicó que en México ha existido una batalla competencial entre dos autoridades: el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) y la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE).
Mientras el IFT posee jurisdicción exclusiva en los asuntos de competencia y en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, la COFECE tiene jurisdicción en asuntos de competencia en todas las áreas e industrias distintas a la radiodifusión y telecomunicaciones.
El rápido desarrollo que han tenido los mercados digitales en los últimos años ha hecho que ambas autoridades estén buscando tener jurisdicción para profundizar sobre estos casos que, evidentemente, cobrarán mayor importancia en materia de competencia.
Lo anterior ha generado conflictos competenciales en materia de concentraciones puesto que ambas autoridades consideran ser competentes para conocer de las operaciones en que participan compañías tecnológicas o relacionadas con la industria digital.
Por ejemplo, en el caso Cornershop/Uber, las partes notificaron a COFECE, pero el IFT reclamó tener jurisdicción para conocer del asunto. Esta última argumentó que las plataformas Uber y Cornershop prestan sus servicios a través de nuevas modalidades de comunicaciones electrónicas que, al pertenecer al ecosistema del internet, formarían parte del sector de las telecomunicaciones.
Sin embargo, el Tribunal se pronunció en dirección contraria, argumentando que independiente del canal online que utilizan estas plataformas, el servicio también puede prestarse de manera offline, por lo que la competencia no era exclusiva del IFT.
Por otro lado, ha habido casos en que el Tribunal consideró que el IFT era la autoridad competente para controlar una operación de concentración. Uno de estos fue el de Discovery/Warner Media, donde el tribunal estimó que el IFT tenía la jurisdicción exclusiva sobre estos mercados, producto de la esencia de las plataformas OTT (la distribución se realiza a través de internet y éste funciona con redes de telecomunicaciones).
La expositora indicó que, a pesar de que se creía que los criterios para determinar la competencia de una u otra autoridad estaban relativamente claros, sigue habiendo casos en que esto se discute. La abogada hizo énfasis en cómo estos conflictos competenciales están impactando en los tiempos que demora obtener una autorización para una operación de concentración. Obregón explicó que actualmente México se está cuestionando, al utilizar estas plataformas como insumo, si el internet es un motivo suficiente para que la jurisdicción sobre los mercados digitales recaiga en el IFT y no en COFECE.
En cuanto a la evolución que ha tenido el análisis de competencia en mercados digitales en México, la expositora se refirió a que ambas autoridades han ido adquiriendo más conocimiento y entendimiento sobre estos mercados y cómo esto las ha llevado a modificar sus definiciones de mercado para abarcar todo lo que ejerce competencia en las plataformas digitales. Destacó, también, la importancia que tiene para estas autoridades las razones que motivan a las empresas a concentrarse, más aún en el caso de empresas digitales. Finalmente, señaló que México espera que estos mercados sigan creciendo y modificando el funcionamiento de mercados que históricamente sólo operaban en un plano físico offline.
Fusionando Visiones: Concentraciones en la Era Digital
Adquisiciones en mercados digitales: ¿Killer acquisitions o Innovation acquisitions? – ver Nota aquí.
Una mirada a las fusiones en mercados digitales en Latinoamérica – ver Nota aquí.
