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Algunas Preguntas sobre Sostenibilidad y Competencia, ¿enemigos o colaboradores?

7.12.2022

CeCo Colombia

14 minutos.

María Clara Lozano O. Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, especializada en Estudios Europeos (Economía de la Integración Regional Europea de la Universidad de Deusto - España). Socia de Lozano Abogados.

El establecimiento de políticas y objetivos de sostenibilidad ambiental a nivel multilateral y nacional resulta de la mayor importancia, no solo como política estatal sino también como práctica del sector privado, al cual debe involucrarse para que haga suyas estas metas. A esta problemática están abocados actualmente todos los países participantes del COP27.

Si bien dentro de los objetivos de sostenibilidad, se le otorga un mayor peso a la utilización (o no) de combustibles fósiles y carbón, dichos objetivos también se extienden a otras actividades de explotación económica. Tal es el caso, entre otros, de la agricultura, la innovación tecnológica y la construcción de infraestructuras para enfrentar el cambio climático.

Una política de sostenibilidad ambiental implica retos para los distintos actores que tienen injerencia en un mercado desde el punto de vista del derecho de la competencia. En primer lugar, el Gobierno Nacional, con su visión de cómo cumplir los compromisos internacionales y proteger a sus ciudadanos. En segundo lugar, el Estado, entendiendo por éste a sus instituciones y agencias, las cuales se encuentran supeditadas tanto a la Constitución como a la ley. Finalmente, los agentes económicos, que deben contar con claras directrices para poder ser parte activa del cumplimiento de los compromisos, sin arriesgar sanciones por parte de la autoridad de competencia.

«Todas las interrogantes anteriores plantean, a su vez, una pregunta que quizás debería ser el inicio de la discusión: ¿Es el derecho de la competencia incompatible per se con los objetivos de sostenibilidad ambiental? Nos atrevemos a responder que no»

Evidentemente, el cumplimiento de los objetivos de sostenibilidad implica un esfuerzo de coordinación y claridad que permita a todos los implicados actuar dentro de un marco cuya legitimidad sea transparente y segura para todos. Con este objetivo, identificar la problemática de cada uno resulta de la mayor relevancia.

La problemática de los agentes económicos

Son justamente los agentes económicos los que, al estar en el mercado enfrentando las presiones competitivas, tienen que tomar decisiones complejas que afectan el medioambiente y tocan directamente los compromisos “Carbono Cero” que pudiera asumir el Estado.

En este contexto cabe hacerse varias preguntas:

¿Un empresario que usa energías fósiles, tomaría individualmente el primer paso[1] para hacer enormes inversiones en energía renovable, perjudicando así su competitividad inmediata? Es altamente improbable que esto ocurra (ver investigación CeCo de Facuse y Goecke: “Sostenibilidad y competencia: un entendimiento desafiante”).
Si se deja al mercado evolucionar solo, ¿el tiempo que éste se tome para reemplazar el consumo de energías contaminantes por fuentes de energía renovables, será oportuno?
¿Qué pasaría si varios agentes económicos, competidores entre sí, se reúnen para colaborar y reducir carbono dejando de usar, por ejemplo, energías no renovables en su proceso productivo? (al respecto, ver nota de CeCo: “CMA británica en ‘modo verde’: el cruce entre competencia, consumidores y una economía sustentable” y “Sustentabilidad y Libre Competencia: La perspectiva holandesa sobre acuerdos entre competidores”))
¿Qué harían las grandes compañías a nivel mundial –con sustanciales inversiones en petróleo o carbón– para evitar que dicho acuerdo pro-sostenibilidad se ejecute?

Como es obvio, el nivel de riesgo para los participantes del acuerdo es enorme. En efecto, la posibilidad de múltiples investigaciones -y en múltiples jurisdicciones- no es una exageración y, para la autoridad (como la Superintendencia de Industria y Comercio), estar en este fuego cruzado puede ser abiertamente indeseable.

La falta de claridad para aquellos agentes económicos que pretenden tomar decisiones “pro-medioambiente” y las amenazas a su integridad patrimonial, producto de millonarias sanciones, no pueden ser tomadas a la ligera. Por tanto, para lograr resultados verdaderamente efectivos en sostenibilidad, se requiere algo más que apoyarse en la capacidad de los empresarios de asumir riesgos (al respecto, ver nota de CeCo: “Desafíos en el derecho de la competencia”).

Problemática para la Autoridad de Competencia

Es interés del Estado (y de sus ciudadanos) asegurar la sostenibilidad y acercarse a las metas de reducción de carbono pactadas internacionalmente. Pero también es interés del Estado proteger los demás derechos constitucionales que, como el derecho a la competencia, generan bienestar social. ¿Cómo hallar el equilibrio?

De conformidad con la Constitución y la ley, las instituciones del Estado deben circunscribir su actividad y objetivos a las normas que regulan su actuar. Lo anterior conlleva el primero de los temas que resulta relevante tocar: ¿Hasta dónde una autoridad de competencia -que tradicionalmente habría considerado anticompetitivo un acuerdo de no consumir un producto determinado-, podría modificar su interpretación para apoyar la sostenibilidad ambiental sin tener que preocuparse por eventuales investigaciones de organismos de control, tales como la Procuraduría General de la Nación?

Teniendo a la vista lo anterior, se vuelve pertinente formular las siguientes preguntas respecto a los desafíos que podría enfrentar la Autoridad de competencia colombiana:

¿podría la SIC hacer uso de las exenciones actualmente existentes en las disposiciones de competencia (i.e. normas, estándares y medidas comunes, facilidades esenciales), sin riesgo para los empresarios ni para la misma autoridad?;
si la respuesta es negativa, ¿podría la SIC reinterpretar los objetivos de eficiencia (en un contexto usual de confrontación empresarial) y de bienestar del consumidor (en un contexto usual de acceso a los mejores precios y calidades), dispuestos en la ley, bajo una óptica que comprenda objetivos de sostenibilidad ambiental y cooperación? (ver nota de CeCO: “OCDE: Impacto de la revolución verde en el Derecho de Competencia”);
¿podría la autoridad integrar el análisis de externalidades negativas y positivas, en particular las medioambientales (cuyo precio monetario ha sido altamente indeterminado hasta ahora), en los análisis económicos que ésta adelanta? (ver investigación CeCo de Espinosa: “Abuso de Posición Dominante y Sostenibilidad Medioambiental”);
¿cómo integrar objetivamente estos análisis, por ejemplo, los de contaminación, “reducción de contaminación y eficiencia energética”[2]?;
Y, por último:¿Es necesaria la reconsideración de lo que se entiende por “eficiente” y favorable para la economía, y en ese sentido, para la competencia?

Todas las interrogantes anteriores plantean, a su vez, una pregunta que quizás debería ser el inicio de la discusión: ¿Es el derecho de la competencia incompatible per se con los objetivos de sostenibilidad ambiental? Nos atrevemos a responder que no, pero lograr el equilibrio entre los objetivos del derecho de la competencia y los de sostenibilidad es una tarea que requerirá intervenciones “quirúrgicas” a fin de evitar afectar indebidamente cualquiera de estos dos derechos colectivos.

Los partidarios del Green Antitrust adhieren a la tesis de que en aras de cumplir los objetivos de sostenibilidad es válido permitir ciertas restricciones a la competencia. Sus detractores llaman la atención sobre el hecho de que es justamente la competencia la que genera innovación en el mercado y que ésta es el mejor instrumento para alcanzar los objetivos de sostenibilidad[3].

La discusión no es pacífica y la autoridad de competencia se encuentra en medio de este fuego cruzado. Al respecto, preocupa que los objetivos de sostenibilidad se tornen en el todo, y que en aras de su cumplimiento se olviden derechos fundamentales y colectivos de la mayor importancia. Preocupa, también, que las decisiones de los agentes económicos sean tardías para la supervivencia del planeta, dada la medición negativa del riesgo ante las autoridades de competencia.

Muchos funcionarios, con razón –dadas las consecuencias legales que implicaría un eventual actuar por fuera del marco establecido por la ley- indican que la autoridad solo debe atender a los objetivos que la ley le determina. Así, dentro de una interpretación histórica, consideraciones sobre el empleo o el medio ambiente, no podrían ser objeto de análisis en el marco de las investigaciones de antitrust.

En este sentido, ¿sería posible que un funcionario o incluso la misma autoridad, motu proprio, lleve a cabo las reinterpretaciones de los objetivos de eficiencia y bienestar del consumidor para resolver eventuales casos? ¿Generarían estas reinterpretaciones problemas de seguridad jurídica?

Los retos son sustanciales y no bastaría apoyarse en la “valentía ambiental” de los funcionarios para resolverlos, dados los riesgos para el Estado de Derecho que podría entrañar tal actividad.

La problemática del Gobierno Nacional

Se requiere voluntad política y el “buen hacer”, no solo del Gobierno, sino también de los demás poderes del Estado, incluyendo las autoridades regulatorias. Lo anterior, para que estos actúen como catalizador del interés de los agentes económicos de ser sustentables ambientalmente, y de las autoridades antitrust de cooperar en tan loable objetivo.

Será tarea del ejecutivo lograr la colaboración entre los distintos poderes del Estado para hacer posible el cumplimiento de los objetivos de sostenibilidad. Esto se podría llevar a cabo, por ejemplo, generando una estrategia (que bien podría ser legislativa) que brinde seguridad tanto a la autoridad investigadora como a los empresarios (y que también interactúe con la capacidad de regulación del estado en la economía). Dicha estrategia tendría que otorgar, a la primera, bases legales claras para investigar y, a los segundos, certeza y seguridad sobre los elementos de juicio que recaerán sobre ellos (p. ej., a través de la instauración de “puertos seguros”). De este modo, las empresas tendrán incentivos para tomar decisiones que les permitan proteger el medioambiente, sin caer en la contingencia de una sanción económica.

Asimismo, el gobierno deberá cuidar que la estrategia legislativa escogida no se convierta en una patente de corzo para violentar el derecho de la competencia y evadir los objetivos de sostenibilidad ambiental, conducta denominada “abusive cartel greenwashing”[4] (ver columna de Johannsen: “¿Acuerdos de Cooperación Verde o Greenwashing?”). Difícil línea divisoria, pero tarea necesaria para lograr el equilibrio.

Del éxito del Gobierno afrontando este reto dependerá la posibilidad de una coexistencia colaborativa entre las disposiciones y autoridades de competencia (tan importantes para asegurar que los consumidores reciban los mejores precios y calidades posibles en una economía inflacionaria como la actual) y los objetivos de sostenibilidad ambiental.

Ya existen ejemplos internacionales de decisiones legislativas en este sentido. En septiembre de 2021, Austria emitió la primera legislación antitrust verde del mundo, previendo una excepción a la realización de ciertos acuerdos que estén dirigidos a la protección del medio ambiente y que reporten un beneficio al consumidor. Esta legislación ha sido objeto recientemente de un proyecto de Guía para brindar claridad a los agentes sobre los límites de los acuerdos exentos. Otros países europeos están presentando propuestas en igual sentido.

[1] Al respecto, ver JENKINS, Helen. When to give the green light to green agreements. Oxera- septiembre 2021.

[2] Al respecto, ver ROBERTSON, Victoria HSE. The World’s First Green Antitrust Provision Shows that Climate Action is the Newest Antitrust Frontier. ProMarket- marzo 2022 (Publicación digital).

[3] PIETER SCHINKEL, Maarten† and Leonard TREUREN. Green Antitrust: Friendly Fire in the Fight against Climate Change. Competition Policy International- diciembre 2020

[4] Al respecto, ver Christian RITZ, Florian VON SCHREITTER and Elena WIESE, 2022: The German Competition Authority rejects the national milk producers’ proposed uniform mark-up system for ensuring minimum guaranteed income level for all raw milk producers due to it being price-fixing. Concurrences, e-Competitions, Antitrust Case Laws e-Bulletin- enero 2022.