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El año 2023 terminó con una nota positiva para las autoridades federales de antitrust norteamericanos. Tras las derrotas judiciales de principios de año relacionadas con adquisiciones de Meta (Within) y Microsoft (Activision), la Federal Trade Commission (FTC) alcanzó al menos tres victorias en diciembre: (1) en una apelación ante el Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito de Estados Unidos (generalmente considerado uno de los circuitos más conservadores del país) en el caso Illumina (Grial), (2) a nivel del tribunal de distrito, al impugnar una adquisición por parte de una corporación de datos médicos llamada IQVIA Holdings, y (3) también impugnó la propuesta de Sanofi de adquirir un rival bajo una teoría de “adquisición asesina” (killer acquisition), lo que llevó al abandono de la adquisición. Además, según se informa, el escrutinio regulatorio por parte del Departamento de Justicia de EE. UU. (DOJ) y las autoridades europeas también llevó a Adobe a abandonar un acuerdo de 2.000 millones de dólares para adquirir a su naciente rival, Figma.
“Los éxitos recientes de las autoridades estadounidenses, incluida la victoria del DOJ y los estados en el asunto JetBlue-Spirit, deberían arrojar dudas sobre cualquier narrativa de que las agresivas agendas del enforcement que se están llevando a cabo -bajo el liderazgo de la Chair Khan y el Assistant AG Kanter- están condenadas al fracaso en los tribunales. De hecho, como sostiene el profesor John Newman en The Sling, estos éxitos sugieren que se están produciendo “cambios reales y significativos”.”
El 2024 continuó donde lo dejó el 2023, con el DOJ y un grupo de estados obteniendo una impresionante victoria en su impugnación a la propuesta de adquisición por parte de JetBlue Airways, de su rival Spirit Airlines. El 16 de enero de 2024, tras un juicio de 17 días que comenzó en octubre del año pasado, el juez de distrito estadounidense William G. Young se puso del lado del gobierno y prohibió el acuerdo JetBlue-Spirit. Esta es la primera vez que se bloquea por completo una fusión de aerolíneas en Estados Unidos, y la segunda demanda antimonopolio exitosa durante la administración Biden que involucra a la industria aérea (la primera resultó en la disolución de una asociación en el noreste de Estados Unidos entre JetBlue y American Airlines, después de que un juez federal dictaminara en mayo de 2023 que el acuerdo era anticompetitivo). La decisión también podría significar problemas para la adquisición de Hawaiian Airlines por parte de Alaska Airlines, en un acuerdo de 1.900 millones de dólares anunciado el mes pasado.
Esta serie de éxitos recientes de las autoridades estadounidenses representa un desarrollo importante frente a las sostenidas críticas de que el enfoque agresivo del enforcement de la ley de competencia que se está adoptando bajo el liderazgo de Lina Khan (Chair de la FTC), y Jonathan Kanter (Assistant Attorney General del DOJ) no sobreviviría el escrutinio en los tribunales federales. Además, estos casos sugieren que se está produciendo un cambio real en la ley antimonopolio estadounidense.
Primero, veamos algunos antecedentes sobre el caso JetBlue-Spirit. La industria aérea estadounidense es un oligopolio dominado por las “Cuatro Grandes” aerolíneas – American, Delta, Southwest y United – que controlan una participación de mercado combinada del 80% entre ellas. Esta estructura de mercado fue el resultado de una serie de fusiones en las primeras décadas del siglo XXI, en las que Delta compró Northwest, United adquirió Continental, American compró TWA, America West y U.S. Air, y Southwest compró AirTran.
JetBlue, una aerolínea denominada de “bajo costo” (low cost carriers o “LCC”), es la sexta aerolínea más grande de Estados Unidos. Una LCC como JetBlue generalmente puede ofrecer tarifas más baratas que las “aerolíneas tradicionales” (legacy carriers), como Delta o United, manteniendo sus costos operativos más bajos. Esto, generalmente mediante el uso de menos tipos de aviones, operando desde aeropuertos menos costosos, y mediante el uso de una red punto a punto más pequeña, a diferencia de las redes basadas en “hubs” operadas por operadores tradicionales.
Spirit, por el contrario, es lo que se conoce como una aerolínea de “ultra bajo costo” (ultra low cost carriers o “ULCC”), lo que significa que sus ofertas se dirigen a pasajeros preocupados por su presupuesto con opciones de vuelos de bajo costo, a menudo desagregados. Las ULCC como Spirit -la séptima aerolínea más grande del país-, tienden a ofrecer a los viajeros tarifas incluso más bajas que las LCC. Lo logran reduciendo aún más sus estructuras de costos, ofreciendo experiencias a bordo simplificadas y eliminando algunas características tradicionalmente incluidas en el precio de un boleto aéreo (como la posibilidad de facturar o incluso llevar una maleta sin cargo).
En julio de 2022, tras una guerra de ofertas que también involucró a Frontier Airlines, JetBlue acordó pagar 3.800 millones de dólares para adquirir Spirit y crear la quinta aerolínea más grande del país. La aerolínea combinada habría representado el 10,2% del mercado nacional. JetBlue sostuvo que la empresa combinada tendría más aviones, más pilotos y una red más amplia, lo que le permitiría conquistar a más viajeros y competir más eficazmente con las “Cuatro Grandes”.
Sin embargo, el DOJ y varios fiscales generales estatales no quedaron convencidos. Creían que la adquisición de Spirit por parte de JetBlue eliminaría el “Efecto Spirit”, según el cual la presencia de una aerolínea ULCC en un mercado obliga a las otras compañías aéreas a reducir sus tarifas. El acuerdo también habría eliminado la mitad de la capacidad de “asientos-millas» de ultra bajo costo en el mercado interno. Como dijo un representante del DOJ en el momento en que el gobierno decidió impugnar la fusión: “Ya sea que vuelen con Spirit o no, los viajeros en todo Estados Unidos se benefician de un Spirit independiente porque donde Spirit compite, otras aerolíneas, incluida JetBlue, se ven obligadas a competir más vigorosamente, reduciendo las tarifas, ofreciendo mayores innovaciones y brindando más opciones al consumidor”. Además, y reflejando preocupaciones respecto a la estructura del mercado después de décadas de consolidación, el gobierno sostuvo que la adquisición facilitaría a las aerolíneas restantes coordinar el cobro de tarifas más altas a los viajeros o limitar la capacidad.
En una decisión emitida la semana pasada, el juez Young concluyó que la fusión «viola el principio fundamental de la ley antitrust«, que es proteger «los mercados – y sus participantes en el mercado – del daño anticompetitivo«. Así, Young afirmó que: “Si a JetBlue se le permitiera engullir a Spirit… eliminaría a uno de los pocos competidores principales de la industria aérea que ofrece innovación y disciplina de precios únicas. Consolidaría aún más un oligopolio al duplicar inmediatamente el tamaño de las partes interesadas de JetBlue en la industria. Peor aún, la fusión probablemente incentivaría aún más a JetBlue a abandonar sus raíces como aerolínea maverick y de bajo costo” (p. 5).
En resumen, el juez Young estuvo de acuerdo con el gobierno en que la adquisición perjudicaría a los viajeros de las aerolíneas en Estados Unidos.
Lo interesante de la decisión es cómo el juez Young arribó a esta conclusión, sobre todo en lo que se refiere al daño a un grupo de consumidores que identifica. Comenzando su opinión con una cita atribuida a menudo a la leyenda del béisbol Yogi Berra o al físico Niels Bohr, el juez Young afirmó que “es “difícil hacer predicciones, especialmente sobre el futuro”. Pero eso es precisamente lo que el tribunal fue llamado a hacer en virtud de la sección 7 de la Ley Clayton. Para analizar el acuerdo propuesto, el juez Young adoptó un marco de transferencia de carga de la prueba, de acuerdo al cual el gobierno primero tenía que demostrar que la fusión reducía la competencia, luego las aerolíneas podían ofrecer pruebas para refutar esa demostración y, finalmente, el gobierno podía ofrecer pruebas adicionales para su caso.
En su fallo, el juez Young concluyó que el gobierno había cumplido con su carga inicial y estableció que la fusión aumentaría la consolidación en la industria. Sin embargo, continuó diciendo que las aerolíneas también cumplieron con su carga de refutación, demostrando que el acuerdo podría mejorar la experiencia de vuelo de los consumidores, que otras aerolíneas eventualmente tomarían las rutas de Spirit y que había una “competencia potencial” que podría disciplinar a JetBlue.
Pero finalmente el juez se puso del lado del gobierno y concluyó que incluso si otras ULCC ingresaran a un ritmo sin precedentes “es poco probable que su entrada sea suficiente para proteger a todos los consumidores, en todos los mercados relevantes, de cualquier daño”. Probablemente sería perjudicial, determinó el Juez Young, para los viajeros específicos que deben confiar en Spirit: “la estudiante universitaria en Boston que espera visitar a sus padres en San Juan, Puerto Rico; una gran familia de Boston que planea unas vacaciones en Miami y que sólo puede permitirse el viaje a los precios de Spirit”. Ese grupo formó la base para la decisión de bloquear la fusión. “Spirit es una pequeña aerolínea. Pero hay quienes la aman. Para aquellos clientes dedicados de Spirit, este es para ustedes”, escribió en su opinión. En ese sentido, el fallo reafirma el concepto de que los daños a un subconjunto de un mercado (los viajeros conscientes de su presupuesto) pueden compensarse con beneficios para otro.
Apenas unos días antes de que las agencias acumularan su serie de victorias a partir de mediados de diciembre, apareció un artículo en el New York Magazine criticando el liderazgo de la Chair Khan en la FTC. El autor del artículo afirmó que “su fracaso podría en última instancia resultar fatal para un movimiento único en una generación que busca transformar dramáticamente la política antimonopolio del gobierno, para bien o para mal, de modo que los reguladores gubernamentales y los tribunales bloqueen muchas más fusiones y adquisiciones en toda la economía.”
La ira del autor, sin embargo, no se limitó sólo a la presidenta Khan, señalando que “ella tiene un aliado político e ideológico al frente de la División de Antitrust del Departamento de Justicia, pero las cosas van igual de mal, si no claramente peor, en el Departamento de Justicia”.
Los éxitos recientes de las autoridades estadounidenses, incluida la victoria del DOJ y los estados en el asunto JetBlue-Spirit, deberían arrojar dudas sobre cualquier narrativa de que las agresivas agendas del enforcement que se están llevando a cabo -bajo el liderazgo de la Chair Khan y el Assistant AG Kanter- están condenadas al fracaso en los tribunales. De hecho, como sostiene el profesor John Newman en The Sling, estos éxitos sugieren que se están produciendo “cambios reales y significativos”. Estoy de acuerdo.
Obviamente, no hay garantía de que las autoridades sigan acumulando victorias, y en 2024 se seguirán poniendo a prueba sus agendas de enforcement. De hecho, las aerolíneas ya han presentado una apelación de la sentencia del juez Young. Sin embargo, es indudable que las autoridades están en racha en estos momentos. Y aunque no tengo una bola de cristal, creo que es bastante seguro que en el próximo año las agencias federales presentarán una serie de nuevos e importantes casos de monopolización de la sección 2 de la Ley Sherman que involucrarán a gigantes de la economía estadounidense y se seguirán cuestionando las fusiones, particularmente en mercados ya concentrados. En el próximo año podremos vislumbrar cuán profundo es este cambio.
