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El ex Ministro Sergio Muñoz fue destituido de la Corte Suprema mediante una acusación constitucional. En esta nota no nos pronunciamos sobre los fundamentos, forma de tramitación y motivaciones de la destitución sino que nos enfocamos en su influencia en temas de libre competencia(al respecto, ver la columna del Director de CeCo “Reflexiones de una destitución”). Lo que sí resulta evidente es que el ministro Muñoz estuvo envuelto en varios casos que causaron controversia por la falta de deferencia a los organismos técnicos de la libre competencia.
Los fallos por los que el ministro Muñoz dio que hablar cubrían un amplio abanico de temas, entre los que se encontraba la libre competencia. A continuación, nos referiremos tanto a la tendencia general bajo la que operaba dicho ministro de la Tercera Sala de la Corte Suprema, como a los casos más destacados en los que intervino.
La Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada por el ex Ministro Muñoz, fue objeto de un permanente escrutinio por parte del círculo chileno de libre competencia, especialmente en lo relativo al grado de deferencia que la Corte tenía hacia las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).
Al respecto, la última encuesta de percepción CeCo, que recogió las opiniones de abogados practicantes de diversos países latinoamericanos, situó a la Corte Suprema chilena como la institución menos deferente de los 7 países medidos, con una calificación de 2,53 (de un máximo de 7).
Esta percepción se ve respaldada por algunos datos. Así, en el último estudio CeCo sobre los patrones de votos de los Ministros de la Corte Suprema (2022), se dedicó un especial análisis al Ministro Muñoz. Entre otras cosas, se determinó que éste había aumentado su participación en los últimos años, como muestra el Gráfico 1:
Gráfico 1: Evolución de Participación de Ministros en la Corte Suprema
Fuente: CeCo, Patrones de votos de los Ministros de la Corte Suprema (2022, 14).
Es interesante notar que durante los mismos años en que aumentó la participación del ministro Muñoz (2016-2020), fue en ascenso también la proporción de casos revocados -contenciosos y no contenciosos- sobre el total de sentencias emitidas por la Corte Suprema. En efecto, según el reporte de CeCo sobre el Grado de deferencia de la Corte Suprema con el TDLC (2022), se observó un alza para los años 2017 y 2019, alcanzando el 66,7% y 80% respectivamente de revocaciones (respecto al total de causas reclamadas), como muestra en el gráfico 2.
Gráfico 2: Porcentaje de revocación sentencias Corte Suprema
Fuente: CeCo, Grado de deferencia de la Corte Suprema con el TDLC (2022, 14).
Además, el informe de patrones de votos también observó la conducta del entonces Ministro Muñoz y concluyó que: (1) el ministro Muñoz se posicionó en el grupo de ministros que más revoca las decisiones del TDLC para condenar a las partes implicadas (2022, 1); y, (2) fue el ministro con mayor porcentaje de condena en procedimientos contenciosos o rechazo en procedimientos no contenciosos (65 %) (2022, 6).
A continuación, revisaremos los aspectos más polémicos de los principales casos de libre competencia en los que intervino el ex Ministro Muñoz. Esto incluye tanto casos donde su marca fue más explícita (con un voto disidente o prevención) como aquellos donde más bien lideró a la mayoría.
Un caso relevante fue el de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) c. CMPC y SCA por colusión tissue, fallado por la Corte Suprema el 2020. Si bien tanto el TDLC como la Suprema condenaron a las empresas por haberse coludido, la Corte revocó el beneficio de delación compensada otorgado a CMPC. El tribunal supremo fundó su decisión argumentando que “ha quedado debidamente acreditado en autos que [CMPC] no sólo organizó el acuerdo colusorio en examen, sino que, además, ejerció coacción de carácter económico sobre su competidor PISA a fin de conducirlo a formar parte de él y, más adelante, a asegurar su permanencia en el mismo” (C. 35) (ver nota CeCo “Corte Suprema y delación compensada”), extendiendo el concepto de coacción a niveles que podrían hacer tambalear a la delación compensada y de espaldas a las experiencias internacionales en la materia que tienden a restringir su aplicación.
Como corolario de esta sentencia, a propósito del Caso Navieras, apartándose del voto de mayoría, Muñoz señaló que el TDLC sí se encuentra facultado para pronunciarse sobre todos los requisitos del beneficio de la delación. Esto, por cuanto “el Tribunal podrá desestimarlos [los beneficios] cuando no se acrediten las exigencias previstas por el legislador. (…) incluso en el evento que la Fiscalía Nacional Económica, por distintos motivos, no requiera el beneficio para uno de los partícipes o lo requiera en un caso improcedente, la jurisdicción puede emitir un pronunciamiento en torno al punto, conforme lo ha resuelto en los autos rol N° 1531-2018 [Caso Tissue]”. Esta posición, también de espaldas a la experiencia internacional, de adoptarse, hace tambalear las certezas necesarias para que funcione óptimamente un programa de delación compensada y pugnan con las tendencias internacionales en la materia.
El año 2023 la Corte Suprema, resolviendo un recurso de queja, aprobó la operación de concentración entre Isapre Nueva MasVida e Isapre Colmena, la que había sido rechazada tanto por la FNE como el TDLC.
En este caso, lo discutido fue que, por un lado, la decisión de la Corte Suprema resolvió una materia altamente técnica (como es el análisis de fusiones, como lo muestra la reciente investigación CeCo), al revocar el pronunciamiento de ambas autoridades especializadas de competencia. Por otro lado, también se cuestionó la pertinencia del recurso de queja para emitir el pronunciamiento de esta naturaleza, considerando que dicho recurso está pensado como un instrumento para controlar casos en que los Ministros del TDLC hayan dictado una sentencia con falta o abuso grave a sus funciones (ver nota Ceco “Aprobación de la fusión Nueva Masvida y Colmena por la Suprema: análisis crítico de un fallo desconcertante”) y de espaldas a la reforma del 2016 que limitaba el ámbito de recursos ante la Suprema a casos específicos de medidas adoptadas por el TDLC y no propuestas por las empresas notificantes.
En 2019, el TDLC acogió el requerimiento de la FNE contra las cadenas de supermercados Walmart, Cencosud y SMU por colusión en el mercado de carne de pollo fresca. Luego, en su fallo de 2020, la Corte rechazó las impugnaciones de los supermercados y acogió parcialmente las de la FNE y las asociaciones de consumidores Odecu y Conadecus (ver nota CeCo: “Caso Supermercados: Hub and Spoke y Programas de Cumplimiento”).
Sorpresivamente, la Corte exhortó a la FNE a iniciar y/o profundizar sus investigaciones respecto de otros mercados de productos tranzados en supermercados, señalando que en la investigación:“(…) aparece que se solicitó antecedentes a proveedores de productos distintos a la carne de pollo fresca (…) respecto de los cuales no consta que se haya profundizado en la investigación de una regla análoga u otras actuaciones o conductas reñidas con la libre competencia, lo cual hace necesario que, ejecutoriada que se encuentre la presente sentencia, se remitan nuevamente los antecedentes al órgano administrativo, a fin que se indague sobre el particular y se decida lo pertinente, en relación a la necesidad de medidas correctivas o prohibitivas en otros mercados” (C. 53). Dicha instrucción contradice el texto expreso del DL 211, en donde el Fiscal Nacional Económico goza de discrecionalidad para decidir si iniciar o no una investigación, independientemente del parecer de cualquier autoridad o tribunal.
Así, finalmente la Corte resolvió que “ejecutoriada la presente sentencia, vuelvan los antecedentes administrativos a la FNE, a fin de que se indague la existencia de conductas contrarias a la libre competencia y, en su caso, la necesidad de adoptar medidas correctivas o prohibitivas, respecto de otros mercados u otros productos, conforme a los antecedentes que obran en la investigación administrativa”.
Esta instrucción a la FNE fue altamente cuestionada, por cuanto configuraría una intrusión en sus facultades privativas. En efecto, por una parte, el Decreto Ley 211 (DL 211) establece expresamente que la FNE es un servicio público “independiente de todo organismo o servicio”. Además, la norma antedicha señala respecto del Fiscal Nacional Económico que “en el ejercicio de sus funciones, será independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe”. Así, y como también lo indica el DL 211, el inicio de investigaciones por parte de la agencia sólo puede proceder de oficio (en los términos antes descritos) o ante la denuncia de un particular, sin que corresponda la orden de otro órgano o tribunal.
En la historia litigiosa de la asignación de espectro radioeléctrico, cabe destacar el fallo de la Corte de 2018, que revirtió la Sentencia 154-2016 del TDLC en la causa relativa a la demanda de Conadecus contra Movistar, Entel y Claro, y determinó que las compañías se habrían adjudicado bloques en la licitación del concurso público de la banda 700, por sobre el límite de 60 MHz establecido previamente en el año 2009 por la misma Corte (en el marco del concurso para asignación de espectro para la implementación de la red 3G). Tras esto, la Corte ordenó a las empresas denunciadas desprenderse de la cantidad de espectro adquirida en dicho concurso (ver nota CeCo: Espectro radioeléctrico ¿Deben ser los jueces quienes resuelvan?).
Esta decisión implicó que la Corte interpretó que su sentencia dictada en 2009 (que establecía el límite o “cap” de 60 MHz) constituía una regla de aplicación general, con eficacia hacia el futuro, atribuyéndole erróneamente un efecto regulatorio. Así, la Corte señaló que “las decisiones jurisdiccionales en este caso están dirigidas a tener vigencia en el tiempo y en el mercado específico al que se refieren, en tanto no sean alteradas por una determinación de igual naturaleza, las que, por consiguiente, corresponde sean observadas por la autoridad sectorial respectiva y los incumbentes en esa actividad económica” (C. 15).
Lo anterior es altamente cuestionable considerando que la Corte se habría arrogado potestades regulatorias propias del TDLC a través de una sentencia, y las habría aplicado contradiciendo el principio del efecto relativo de las sentencias, los límites de la cosa juzgada y el diseño institucional de libre competencia en Chile.
