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En libre competencia, a grandes rasgos, se sancionan las siguientes conductas: las colusiones, las restricciones verticales y los abusos de posición dominante.
En los abusos de posición dominante hay dos elementos. Por un lado, está el elemento estructural, la posición de dominio de una empresa, que generalmente se conceptualiza como la tenencia de poder de mercado sustancial (además, en teoría es posible que exista dominancia colectiva). Por otro lado, está el elemento conductual, la acción abusiva.
Respecto del elemento conductual, generalmente se distingue entre: 1) abusos exclusorios, en que una empresa busca dañar la posición competitiva de un competidor o excluir a dicho competidor del mercado; 2) abusos explotativos, en que una empresa usa su poder para imponer términos injustos, excesivos o discriminatorios a los consumidores o entes con los que negocia, y 3) abusos mixtos, en que una conducta tiene efectos exclusorios y explotativos.
Este glosario repasa la estructura del abuso explotativo. Primero, repasa aspectos generales y fundamentos de la sanción de abusos explotativos. Luego, analiza distintas modalidades en que se puede cometer un abuso explotativo, repasando, en particular, la sanción de precios excesivos, así como de conductas explotativas en mercados digitales.
Como se señaló, los abusos explotativos son aquellos en que una empresa usa su poder para imponer términos injustos, excesivos o discriminatorios a los consumidores o entes con los que negocia de manera directa (es decir, sin afectar la posición de sus competidores). Como abusos explotativos se pueden considerar la fijación de precios excesivos, así como la determinación de condiciones inequitativas de comercio (figuras que serán repasadas más abajo).
Estos abusos sancionan en diversas jurisdicciones, pero su consagración no es universal. Así, no se sancionan en EE.UU., pues en dicho país se parte de la premisa de que una economía desregulada es esencialmente competitiva (Domper & Retamales, 2019, p. 116; Gal, 2013, p. 1). Además, se consideran que la posibilidad de explotar una posición de dominio es parte de lo que mueve el emprendimiento, idea capturada en el muy citado fallo de Trinko: “La mera posesión de poder de mercado, y el consecuente cobro de precios monopólicos, no sólo no es ilegal; es un importante elemento del sistema de libre mercado. La oportunidad de cobrar precios monopólicos –a lo menos durante un breve tiempo– es lo que incentiva el emprendimiento empresarial en primer lugar; induce a tomar riesgos que producen innovación y crecimiento en la economía” (Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP (540 U.S. 398, 2004).
Dicho aquello, la sanción de los abusos explotativos sí se consagra en otros países: en Chile, la letra b) del artículo 3 del Decreto Ley 211 (DL 211) establece expresamente la figura de “explotación abusiva”; y en la Unión Europea en el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE); entre otras jurisdicciones (Vergara, 2024, pp. 26-28).
Se debe destacar, desde el inicio, que la regulación de las prácticas explotativas es compleja y controversial (Gal, 2013, p. 9; Whish & Bailey, 2012, p. 716). Por ello, las autoridades de competencia históricamente han preferido destinar sus recursos a la persecución de abusos exclusorios (Whish & Bailey, 2012, p. 720), aunque esto ha variado con el auge de la economía digital (Botta, 2023, p. 102).
Esta figura se presenta cuando un monopolista o empresa dominante, de manera individual (o colectiva), explota su posición por la vía de cobrar precios excesivos (es decir, precios supra competitivos) (Whish & Bailey, 2012, p. 718). Esta figura está más desarrollada en el glosario de precios excesivos.
El análisis de los mercados digitales ha revolucionado el análisis de competencia, lo que ha impactado la figura de abuso de posición dominante. Así, diversas jurisdicciones se han concentrado en una serie de conductas unilaterales realizadas por las principales plataformas digitales (Abarca & Tapia, 2022, p. 127).
Cabe notar diversos rasgos de estas plataformas. Primero, muchas de ellas operan en mercados de dos lados, prestando servicios, por un lado, a empresas de publicidad y, por otro, a consumidores, no siempre cobrando un precio monetario a los usuarios finales, sino que pidiendo como contraprestación sus datos personales (esto, pues mientras más datos personales posea una plataforma, mayor será su capacidad de otorgar publicidad dirigida) (Buiten, 2019, p. 2).
Segundo, las características económicas de muchas de estas plataformas producen altos niveles de concentración entre un número pequeño de empresas, entre otras cosas, por efectos de red (relacionados a su carácter de mercado de dos lados), retornos extremadamente altos a la escala, la importancia de los datos, y la competencia por el mercado (que desata una lógica de “winner takes all/most”) (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 1047).
Tercero, estas plataformas tendrían más incentivos para realizar conductas explotativas que exclusorias. Como las plataformas suelen operar mercados de dos lados en que existen fuertes economías de red indirectas (el valor de un lado del mercado aumenta si hay más personas en el otro lado), no existen incentivos para excluir actores de los diversos lados del mercado, sino que hay incentivos para que haya más de estos; de manera que las plataformas tienen incentivos a apropiarse de las rentas que les pertenecen a los usuarios o negocios de sus plataformas, por lo que tendrán incentivos para realizar conductas explotativas (Budzinski & Stöhr, 2024, p. 9).
Dicho aquello, aplicar lógicas tradicionales de abusos explotativos, basadas en precios excesivos, a la economía digital, es complejo. Primero, la economía digital se caracteriza por costos marginales «cercanos a cero»: el costo marginal que enfrenta una plataforma digital para proporcionar un servicio digital a un usuario adicional es insignificante. En este contexto, resulta difícil aplicar la prueba costo-precio de United Brands. En segundo lugar, los mercados digitales se caracterizan generalmente por dinámicas donde «el ganador se lo lleva todo»: el mercado de aplicaciones, por ejemplo, se caracteriza por un duopolio, es decir, Apple Store y Google Play. En tal escenario, es bastante difícil identificar un punto de referencia adecuado para medir el carácter «excesivo» de la tarifa solicitada por la plataforma a sus usuarios. Por último, los mercados digitales suelen ser mercados de precio cero: los usuarios finales «pagan» los servicios digitales ya sea transfiriendo sus datos personales a la plataforma o a través de su atención a la publicidad en línea. Tanto la prueba de United Brands como el enfoque de comparación (benchmarking) se basan en la evaluación de precios, un enfoque que no es factible en mercados de precio cero (Botta, 2023, p. 109).
Sin perjuicio de todo esto, ha habido casos recientes en que se aplica la doctrina a conductas de empresas digitales, como veremos a continuación.
Según algunos, en casos extremos, la modificación unilateral de los términos y condiciones de privacidad de parte de las plataformas puede ser un abuso de posición dominante, sobre todo si los datos exigidos son desproporcionados o excesivos (Cañas, 2023, p. 2). Esto, entre otras razones, pues las consideraciones de privacidad pueden afectar el bienestar del consumidor (Buiten, 2019, p. 8). Dichas consideraciones fueron discutidas, ante todo, en el caso Facebook (que será repasado abajo).
Al respecto, por recolección excesiva de datos personales cabe entender la acción de una plataforma dominante consistente en extraer una cantidad de datos personales de sus usuarios superior a las que podría obtener en condiciones competitivas (Abarca & Tapia, 2022, p. 135). Esta acción es en principio homologable a cobrar precios excesivos: así como un actor dominante tradicional es capaz de cobrar un precio significativamente alto, una plataforma digital dominante es capaz de recolectar muchos datos en relación con un benchmark (Abarca & Tapia, 2022, p. 135).
¿Por qué se podría reprochar la recolección excesiva de datos personales? Al respecto, se ha asociado esto a una disminución de la calidad de los servicios y al aumento de la asimetría negocial entre la plataforma y los usuarios, todo lo cual ocurriría por una degradación arbitraria de las políticas de privacidad de la plataforma (Abarca & Tapia, 2022, p. 135). Así, aquí no se estaría afectando el precio del bien, pero sí otras variables competitivas relevantes, como la calidad y la privacidad (Abarca & Tapia, 2022, p. 135).
Vale la pena destacar que se ha criticado esta doctrina por confundir la protección de la competencia con la protección de datos personales y protección al consumidor. Esto, pues se podría interpretar que la sanción por parte de las autoridades de competencia de la recolección excesiva de datos personales sería una forma encubierta de hacer enforcement de dichos regímenes (Abarca & Tapia, 2022, p. 136). Dicho aquello, se ha afirmado que, para no volver el régimen de libre competencia uno que se hace cargo de otro tipo de infracciones o ilícitos, para perseguir estos casos se debe exigir la acreditación de una relación causal entre el abuso y el poder de mercado de mercado de la plataforma (Buiten, 2019, p. 9); así se asegura que se está persiguiendo la imposición de estas condiciones en tanto un abuso que se sigue de una posición dominante, y no de otro tipo de prácticas.
Un caso importante en que se promovió otra teoría de abuso explotativo digital fue aquel en que la Comisión Europea multó a Apple por ciertas restricciones que impuso en su appstore a las aplicaciones de reproducción de música (más detalles en: (Sandoval, 2024)). Debe tomarse nota de que, si bien este caso fue tratado como un abuso explotativo, no fue tratado como un caso de precios excesivos, sino que como un caso de condiciones de comercio inequitativas (este es otro tipo de abuso explotativo que contempla el artículo 102 del TFUE (Fröderberg, 2021, p. 29)).
Para entender el caso, se debe tener presente que el App Store de Apple es el único canal de distribución de apps disponible en su sistema operativo. Cabe notar que el caso se inició por una denuncia de Spotify, empresa que, junto con otras aplicaciones de reproducción musical, tenía las siguientes opciones si decidía ofrecer servicios pagados: 1) usar el sistema de pagos de Apple (in app purchasing systems o IAP) y pagar una comisión del 30% o 2) si no se desea hacer uso del IAP, se lo puede deshabilitar, pero no se puede ofrecer medios de pagos alternativos dentro de la misma app, ni se puede publicitar la existencia de otros sistemas de pago (Abarca & Tapia, 2022, p. 137).
Inicialmente, el caso decía relación con dos elementos recién destacados, pues 1) la Comisión consideraba excesiva la comisión del 30% cobrada por Apple y 2) la Comisión consideraba abusivas las reglas de anti-steering que imponía Apple, en tanto limitaban la capacidad de las apps de informar a sus usuarios de otros métodos de pago. Dicho aquello, en su pliego de cargos final, el caso se centró en solo una de las hebras: en las reglas que impedían a los desarrolladores de apps informar a sus usuarios que tenían Apple sobre otros métodos de pago. Además, el enfoque de la Comisión se redujo para considerar únicamente si las disposiciones de «anti-steering» eran injustas frente a los usuarios finales, y no consideró si constituían un abuso por ser injustas frente a los desarrolladores (así, si bien se sancionaba la imposición de estas condiciones a las aplicaciones, el foco estaba en el elemento explotativo de si se dañaba a los consumidores finales, no en el elemento exclusorio de cómo se dañaba a aplicaciones que competían con empresas de Apple en mercados secundarios) (Monti, 2024, p. 6).
Los perjuicios para el consumidor, en los términos de Monti, eran los siguientes (i) pagar más porque no se puede acceder a información sobre opciones de pago alternativas; (ii) sufrir una experiencia de usuario degradada: si una aplicación opta por no utilizar las compras integradas, no puede informar al consumidor sobre cómo realizar compras en la aplicación; (iii) algunos usuarios no logran suscribirse a su servicio de primera elección porque no pueden descubrir cómo comprar una suscripción o no se suscriben a ningún servicio de música en absoluto (Monti, 2024, p. 7).
Cabe notar, finalmente, que no se trata de un caso de precios excesivos. En términos de Monti, el mayor precio pagado “ocurre debido a la disposición de anti-steering, por lo que el aumento de precio no es un elemento de un abuso de precios excesivos. De ello se deduce que no es necesario establecer que los precios pagados son excesivos (…). Por el contrario, el nivel del aumento de precio es legalmente irrelevante” (Monti, 2024, p. 7). En otras palabras, el foco no estuvo en el precio excesivo en sí, por lo que no se aplicaron los requisitos específicos de dicha conducta, sino que el foco estuvo en que se impusieron condiciones inequitativas que tuvieron como efecto mayores precios (y no se aplicaron las condiciones específicas del test).
El caso paradigmático en que se ha estudiado el tratamiento excesivo de datos personales es aquel en que la autoridad alemana de competencia, la Bundeskartellamt emitió una orden de prohibición a Facebook por la recolección excesiva de datos (Decision B6-22/16). Este caso, primero, fue decidido por la Bundeskartellamt, luego, fue revisado por el Tribunal de Dusseldorf, quien tomó el lado de Facebook (suspendiendo la vigencia de la orden del Bundeskartellamt) y realizó ciertas consultas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y luego, finalmente, fue revisado por el Bundesgerichtshof (BGH), el Tribunal Federal de Alemania, quien confirmó la orden a Facebook. El caso terminó con una aceptación de Facebook de la decisión tras la opinión de la Corte Europea de Justicia.
Aquí, la Bundeskartellamt alemana estableció que Facebook tenía una posición dominante en el mercado de redes sociales, y que habría cometido un abuso por la vía de imponer cláusulas abusivas a sus usuarios respecto de los términos y condiciones de privacidad. En particular, se le habría imputado que la degradación de sus políticas de privacidad le habría permitido obtener una cantidad “abusiva” y “excesiva” de datos personales, que no habría podido obtener en condiciones competitivas (Abarca & Tapia, 2022, p. 136). Los términos y condiciones en cuestión le habría permitido recolectar los datos generados y reunidos por “Instagram, WhatsApp, Oculus, Masquerade y otras interfaces en sitios web o aplicaciones de terceros que utilicen los “Productos de Facebook” -incluyendo las “Herramientas de negocios de Facebook”-, y combinarlos con los de la plataforma Facebook.com para su propio uso, sin el consentimiento libre de los usuarios” (Cañas, 2023, p. 3).
Es importante notar que, para calificar dicha recolección de datos excesiva, el Bundeskartellamt utilizó regulación sectorial como baremo, señalando que dicha recolección fue contraria a diversos artículos del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea (que regulaban el consentimiento en el tratamiento de datos) (párrafos 639-640 de la decisión) (más detalles en (Cañas, 2023, p. 3).
Sobre el particular vale la pena señalar que, en su revisión del caso (sobre su tramitación, ver: (Abarca & Tapia, 2022, pp. 136-137; Cañas, 2023, pp. 3-5)) el Tribunal Regional de Dusseldorf lo remitió al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que resolviera ciertas dudas interpretativas. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló que: 1) la posición dominante de una plataforma puede ser un factor a considerar para analizar las condiciones en que fue prestado el consentimiento del usuario para el tratamiento de datos (Cañas, 2023, p. 5) y 2) “ninguna disposición de ese Reglamento prohíbe que las autoridades nacionales de defensa de la competencia concluyan, en el ejercicio de sus funciones, que un tratamiento de datos efectuado por una empresa en posición dominante y susceptible de constituir un abuso de esa posición no es conforme con dicho Reglamento” (párrafo 43).
Respecto de cómo terminó el caso, este llegó al BGH, el cual confirmó la orden de prohibición de la agencia de competencia. Dicho aquello, más que enfocarse en consideraciones de privacidad, se centró en los daños que la práctica de Facebook significaba para los consumidores, al restringir su capacidad de elección (Fröderberg, 2021, p. 34). Así, se concentró en que
“A los [usuarios] no se les da la opción de elegir si desean utilizar la red social con una ‘personalización de la experiencia del usuario’ más intensa, la cual está relaciona con un acceso potencialmente sin restricciones por parte de Facebook a los datos de cómo usa internet que están ‘fuera de Facebook’, o si desean consentir únicamente una personalización basada en los datos que ellos mismos proporcionan en facebook.com” (párrafo 58).
Referencias:
Abarca, M., & Tapia, J. (2022). Abusos de posición dominante en mercados digitales: ¿nuevos trucos para un perro viejo? Revista de Derecho Administrativo CDA, 21, 126-145.
Botta, M. (2023). Exploitative abuses: Recent trends and comparative perspectives. En P. Akman, O. Brook, & K. Stylianou (Eds.), Abuse of dominance and Monopolization. Edward Elgar Publishing.
Budzinski, O., & Stöhr, A. (2024). Dynamic competition, exclusionary and exploitative abuses, and article 102 TFEU: Towards a concept of systemic market power? Ilmenau Economics Discussion Papers, 186.
Buiten, M. (2019). Reconfiguring Exploitative Abuses for Digital Markets. Borrador. https://www.cresse.info/wp-content/uploads/2020/02/2019_ps4_pa3_Reconfiguring-Exploitative-Abuses.pdf
Cañas, S. (2023). Explotación de datos personales como precio excesivo: Una revisión del caso Bundeskartellamt c. Facebook. Investigaciones CeCo.
Domper, M. de la L., & Retamales, S. (2019). Una mirada crítica a la jurisprudencia de precios excesivos en el mercado farmacéutico: ¿estamos en presencia de una sanción a la sola fijación de precios unilaterales excesivos? En V. Facuse & A. M. Montoya (Eds.), Desafíos de la libre competencia en Iberoamérica (pp. 115-132). Thomson Reuters.
Fröderberg, E. (2021). Excessive Data Collection as an Abuse of Dominant Position: The Implications of the Digital Data Era on EU Competition Law and Policy [Master of Law Thesis]. Stoclkholms universitet.
Gal, M. (2013). Abuse of dominance- exploitative abuses. En Handbook of European Competition Law (Versión SSRN). Edward Elgar Publishing.
Monti, G. (2024). Exploitative Abuse – Takeaways from the Apple App Store Practices Decision. Borrador. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4853304
O’Donoghue, R., & Padilla, J. (2020). The Law and Economics of Article 102 TFEU (3.a ed.). Hart Publishing.
Sandoval, T. (2024). Spotify v. Apple: La dura sanción de la Comisión Europea. Centro Competencia (Actualidad). https://centrocompetencia.com/spotify-v-apple-la-dura-sancion-de-la-comision-europea/
Vergara, E. (2024). Informe en Derecho [Informe en Derecho en causa C-447-2022].
Whish, R., & Bailey, D. (2012). Competition Law (7.a ed.). Oxford University Press.
