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En marzo de este año, se publicó el “Estudio sobre la Percepción de las Autoridades de Libre Competencia (2023)”, encargado por CeCo a la consultora Deloitte.
Este informe exhibe los resultados de cuatro encuestas enviadas a los 126 abogados/as más destacados en libre competencia de Chile, Colombia, Ecuador y Perú, según los rankings de “Chambers & Partners” y “The Legal 500” del año 2022.
En estas encuestas le pedimos a los practicantes que evalúen con una calificación de 1 a 7 el desempeño de sus agencias o autoridades en algunos aspectos que consideramos fundamentales para el buen funcionamiento de ordenamiento de libre competencia. Algunos de estos puntos tenían que ver con los niveles de disuasión, celeridad, independencia, deferencia, transparencia, predictibilidad, profesionalismo y trato, y conocimiento de cada institución competente en estas materias.
Las encuestas comprendían entre 70 y 90 preguntas, y fueron respondidas por el 97% de los abogados invitados (122/126) entre el 22 de noviembre y 19 de diciembre de 2022.
Los resultados de este estudio fueron presentados por Deloitte de forma comparativa, clasificándose según el tipo de agencia (o área) evaluada para cada país. Así, pudimos entregar a cada autoridad indicadores comparativos respecto de la percepción que los practicantes tenían de su desempeño en actividades específicas. Dentro de estas encontramos la persecución de carteles y abusos unilaterales, revisión de fusiones, negociación de medidas, fiscalización de decisiones, estudios de mercado, imposición de multas y la implementación de programas de “clemencia” o “delación compensada”.
Los resultados generales fueron positivos para los cuatro países, habiendo todos obtenido una calificación promedio aprobatoria (sobre 4,0) en el nivel de disuasión general que produce la institucionalidad de libre competencia de su país. Similares resultados se obtuvieron en el nivel de protección de la información, profesionalismo y trato, y en los principales indicadores de la revisión de fusiones (celeridad, transparencia, profesionalismo, y pertinencia de la información).
Destacan Perú y Chile en la profundidad del análisis económico y jurídico de sus órganos especializados en libre competencia, así como en el desempeño de sus agencias en investigación de conductas anticompetitivas, labores de promoción y estudios de mercado, el uso de la delación compensada, y detección de carteles. Sin embargo, ambos países experimentan una baja importante en la profundidad del análisis económico y jurídico de los revisores no especializados en libre competencia.
En Colombia, por su parte, las autoridades judiciales destacan por su independencia, a diferencia de las administrativas que obtienen resultados más bajos en este indicador (ver columna de C. Uribe para CeCo: Aproximaciones constructivas a la protección de la competencia en Colombia: Una revisión del Informe Deloitte 2023).
Finalmente, Ecuador destaca con un promedio general de celeridad positivo (4,5) de sus órganos decisores especializados, y en la profundidad del análisis jurídico de su ente revisor no especializado (la Corte Constitucional; ver nota de CeCo: ForoCompetencia: Fortalezas y debilidades de las autoridades de competencia de Chile, Colombia, Ecuador y Perú)
A diferencia de otras mediciones que descansan en buena medida en parámetros cuantitativos, tales como el “Rating Enforcement” de GCR (ver nota de CeCo: Ranking GCR 2022 sobre agencias de competencia), este estudio depende fundamentalmente de la impresión subjetiva de los practicantes al momento de su respuesta. Por lo anterior, los resultados pueden reflejar ciertos problemas o particularidades del momento en que se realizó la encuesta, y pueden variar dependiendo del desempeño de las autoridades con posterioridad a la realización de dicha encuesta.
Así, por ejemplo, los resultados del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú (INDECOPI), podrían no reflejar la impresión de los abogados respecto de los sucesos posteriores al envío de la encuesta, donde se vio cuestionada su independencia (ver columna de E. Felices para CeCo: INDECOPI y la Tentación del Fracaso).
Por lo anterior, le pedimos a nuestros directores de CeCo Chile, CeCo Colombia, CeCo Ecuador y CeCo Perú, que nos envíen sus impresiones sobre cómo ellos creen que podría haber evolucionado la percepción de los abogados, desde la realización de la encuesta -principalmente en diciembre del 2022- hasta ahora -o sea, julio de 2023-.
A continuación, reproducimos sus respuestas:
“El estudio abarcó a todos los abogados chilenos listados en Chambers & Partners (excepto a uno que prefirió no contestar).
Creo que lo esencial es que tanto la FNE como el TDLC salen bien evaluados, en prácticamente todos los aspectos. Hay ciertas diferencias con la encuesta anterior del año 2020, pero son más bien marginales. Este resultado de percepción positivo es muy relevante porque Chile ha vivido, en especial luego del estallido social y la pandemia, un proceso general de deterioro institucional. Ese proceso de deterioro no habría afectado ni a la FNE ni al TDLC. Y esos son muy buenas noticias.
Hay un tema que llama la atención y que produce una diferencia importante en relación con las evaluaciones anteriores: la percepción sobre el rol de la Corte Suprema, que es un eslabón principal en la ecología regulatoria de libre competencia, toda vez que la gran mayoría de los casos terminan siendo revisados por el máximo tribunal. Los abogados chilenos evaluaron deficitariamente a la Corte Suprema, en factores relevantes como profundidad de sus conocimientos en temas de competencia, previsibilidad, utilización correcta de las fuentes del derecho comparado. Esa tendencia, que fue medida principalmente en diciembre de 2022 no creo que haya cambiado. O sea, en mi impresión, la evaluación negativa de la Corte Suprema se debiera mantener. Sin embargo, para ver un cambio de tendencia, hay que ir revisando los nuevos casos que esa corte va resolviendo y luego se requiere de tiempo.
Respecto a la FNE, aplaudo la designación del nuevo fiscal nacional económico, Jorge Grunberg. Creo que ahí el gobierno tomó una buena decisión con ese nombramiento y el potencial riesgo de una mala elección podría haber hecho una diferencia sustantiva en la percepción que los abogados podrían tener sobre la FNE. Algo parecido ocurrió con el presidente del TDLC, y ahí nuevamente la elección del ejecutivo fue, a mi parecer, acertada. Ambas designaciones debieran asegurar mantener la buena evaluación de Chile, respecto a sus autoridades técnicas (FNE y TDLC). Queda pendiente, entonces, la deficiente evaluación del máximo tribunal y me temo que esa percepción siga presente”.
“El Estudio sobre la percepción de las autoridades de Libre Competencia en Chile, Colombia, Ecuador y Perú de febrero de 2023 fue el primer informe de Deloitte, por encargo del CeCo, que incluyó a Colombia. La encuesta fue respondida en este país por el 100% de los abogados a quienes se les solicitó participar, indagando por su percepción sobre el estado de la competencia, la institucionalidad, su independencia, efectividad, capacidad disuasoria, predictibilidad, celeridad, entre otros aspectos de la mayor importancia que contribuyen a una mejor comprensión de esta disciplina en Colombia.
La encuesta reflejó aspectos positivos del régimen de libre competencia como, por ejemplo, su capacidad disuasoria y la profundidad del análisis técnico de la Superintendencia de Industria y Comercio, tanto a nivel de investigación, como en las decisiones. El estudio también reflejó varias oportunidades de mejora desde la percepción de los profesionales del derecho, por ejemplo, sobre las garantías del debido proceso, la independencia de la autoridad, la deferencia de los jueces de lo contencioso administrativo sobre las decisiones sancionatorias de las autoridades de competencia, entre otras.
En la actualidad, el régimen de libre competencia ha tenido alguna variación por efecto de la declaratoria de inconstitucionalidad de una reforma que modificaba el régimen sancionatorio y el sistema de delación compensada, señalando la Corte Constitucional la reviviscencia de las normas anteriores, esto es, normas que consagran una capacidad sancionatoria menor y un régimen de delación que cubre a un número mayor de delatores y con mejores incentivos en la reducción de las sanciones.
Desde el aspecto institucional, después de la posesión del presidente de la República en el año 2022, la autoridad se encontraba en interinidad hasta hace unos meses, con superintendentes encargados. En la actualidad la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con la Dra. María del Socorro Pimienta como nueva Superintendente en propiedad y, desde su nombramiento y posesión, la entidad ha tomado nuevamente un camino de vigilancia, control y sanción sobre la libre competencia en los mercados. Sin lugar a dudas son muy importantes los retos de nuestra autoridad de libre competencia, y confiamos en que bajo esta nueva dirección la Superintendencia siga mejorando en la protección y promoción de la competencia en el mercado colombiano, como también en el diálogo frente a los retos que los profesionales de este campo identificaron en el Estudio de Deloitte.
“Los resultados de la encuesta para Ecuador demuestran los retos de un régimen en construcción. Tanto los abogados, economistas, como los funcionarios de la Superintendencia de Competencia Económica, están discutiendo asuntos que definirán la identidad del Derecho de competencia ecuatoriano.
Las calificaciones que obtuvo la autoridad ecuatoriana demuestran estas fricciones normales en este proceso de crecimiento. Como no existe un bagaje de conocimiento local, y la cultura de libre competencia es comparativamente limitada, las discusiones se hacen sin referencias o hitos que la conduzcan. Así, absolutamente cada punto está sobre la mesa: desde los fines que persigue el régimen, los estándares aplicables, la carga y suficiencia de la prueba, los elementos que constituyen una infracción y la necesidad de basar el análisis en presunciones.
Creemos que estas discusiones continuarán, y la SCE seguirá obteniendo notas comparativamente bajas hasta que no existan suficientes casos que definan una tendencia local y hagan de la práctica de la libre competencia más predecible.
Contra este trasfondo vemos que el sistema judicial ecuatoriano recibe notas altas. La razón es sencilla, los practicantes ven en las cortes un límite a la discrecionalidad de la SCE; encuentran en sus fallos predictibilidad sobre asuntos jurídicos menos controversiales relacionados al derecho administrativo. Por ello, también, la SCE está en un esfuerzo abierto de acercarse a la función judicial e intentar transmitirle su visión, posiciones y teorías.
“Como toda encuesta, los resultados reflejan la percepción de los usuarios del sistema en un momento determinado. Perú ha salido con buenas notas en casi todos los aspectos evaluados en comparación con el resto de las agencias evaluadas. ¡No solo tenemos buenos restaurantes! Algo debemos haber hecho bien en esta materia. El resultado es producto de una mezcla de diseño institucional, personas y una cuota de “buena suerte”.
Pero la encuesta también revela una de las debilidades más importantes de nuestro diseño institucional. Su performance depende en gran medida del equipo a cargo de la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia (con funciones y responsabilidades similares a la FNE). Actualmente la posición más importante de esta dirección se encuentra vacante. Los procesos de designación no son transparentes y quedan expuestos a interferencias de intereses de todo tipo. Existe actualmente mucha incertidumbre respecto a los resultados de esta designación y el impacto que pueda tener en la performance de la agencia. Es seguro que seguiremos bien rankeados en la lista de los mejores restaurantes del mundo. Está por verse si repetiremos el plato en materia de evaluación de nuestra política de competencia.”
Estudios como este nos recuerdan la importancia de hacer seguimiento constante del desempeño de las autoridades, aún a falta de instancias de control y supervigilancia de estas (ver columna de F. Irarrázabal: ¿Quién vigila a los vigilantes? Análisis de los resultados del Informe Deloitte 2023).
Además, contribuyen a llenar un vacío en el diseño institucional latinoamericano, relacionado con la evaluación de los órganos encargados de implementar políticas públicas, y permiten a las autoridades mostrar, tanto al mundo privado como al resto de los órganos del Estado, los aspectos de mejora institucional llevados a cabo por estas. Así se vio demostrado por el INDECOPI, que apenas dos días después de la publicación de este informe, emitió una nota de prensa rescatando sus buenos resultados y explicando detalladamente a qué se podrían deber.
El informe, además ha llamado la atención de ex autoridades de otros países, tales como la ex presidenta de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) en México, Alejandra Palacios, quien rescata la utilidad de los indicadores medidos en materia de fusiones (ver su columna para CeCo: Oportunidad, pericia y valor: Las claves en la resolución de concentraciones).
Todo lo anterior, nos invita a concluir que es muy importante mantener una permanente cultura de evaluación de las autoridades, donde se produzca una sana interacción entre autoridades vigilando al mundo privado y practicantes “vigilando a los vigilantes”, en donde CeCo puede servir de puente.
Además, considerando el carácter esencialmente volátil de la percepción sobre las autoridades -como reacción ante posibles abruptos giros en el desempeño de las mismas-, consideramos importante mantener actualizada nuestra evaluación, además de estar constantemente perfeccionando este mecanismo, y complementándolo con otros instrumentos de evaluación institucional que incluyan elementos cuantitativos (p. ej. ver las investigaciones de CeCo: Encuesta: Percepciones ciudadanas sobre libre competencia en Chile; ¿Cuánto tardan las autoridades chilenas de Libre Competencia en emitir sus decisiones?; y Grado de deferencia de la Corte Suprema con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia).
