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En los últimos años, debido a la creciente preocupación mundial por el cambio climático y la necesidad de adoptar medidas que contribuyan a la conservación del medioambiente, la sustentabilidad medioambiental se ha convertido en un tópico que se ha adentrado en diversas disciplinas, incluyendo la libre competencia.
Así, diversas autoridades de competencia (p. ej., la CMA de Reino Unido, la ACM de Países Bajos y la Comisión Europea) han incorporado la sustentabilidad como un factor a considerar. Esto, a través de la (re)interpretación de algunas variables tradicionales de competencia al momento de ser aplicadas a casos particulares (p. ej., concepto de calidad del producto, innovación, eficiencia y definición de mercado relevante), o bien, desde una perspectiva general e institucional (es decir, como objetivo a perseguir por parte de la autoridad). (ver nota de CeCo, Especial Concurrences Awards (2024): Fusiones, Sustentabilidad e Innovación en la Unión Europea (Deutscher & Makris).
Por supuesto, CeCo UAI ha cubierto algunos de los hitos más importantes en esta materia, por lo que el objetivo de esta nota es entregar al lector una sistematización de las notas de actualidad, columnas e investigaciones referentes a sustentabilidad. Estas se agrupan en 3 tendencias: (i) sustentabilidad como factor en el análisis de conductas coordinadas; (ii) sustentabilidad como factor en el análisis de conductas unilaterales; y, (iii) sustentabilidad como objetivo de la libre competencia.
La primera aproximación a la sustentabilidad en relación a la libre competencia surgió a raíz de la proliferación de acuerdos entre empresas, incluyendo competidores, para alcanzar objetivos medioambientales.
En efecto, en 2020 la autoridad holandesa Autoriteit Consument & Markt (ACM) publicó un borrador de guía sobre acuerdos entre competidores y sustentabilidad (ver nota CeCo de 2020, Sustentabilidad y Libre Competencia: La perspectiva holandesa sobre acuerdos entre competidores). En esta guía se definieron los acuerdos sustentables como “cualquier acuerdo entre agentes económicos, o decisiones de asociaciones gremiales, encaminadas a la identificación, prevención, restricción o mitigación del impacto negativo de la actividad económica en las personas, animales, el medioambiente o la naturaleza”.
La guía de la ACM tenía como objetivo otorgar un marco de acción para los agentes económicos que deseen implementar acuerdos que generen algún tipo de beneficio en materia de sustentabilidad, procurando al mismo tiempo reducir al máximo sus efectos anticompetitivos.
Por su parte, en 2021, la Comisión Europea (UE) publicó su guía “Competition Policy in Support of Europe’s Green Ambition”, en la que se reconoció la importancia de los acuerdos entre competidores para alcanzar objetivos sustentables (ver columna CeCo: ¿Acuerdos de Cooperación Verde o Greenwashing? Cuándo sí y cuándo no, según la Comisión Europea), y se refirió a las condiciones para hacer un análisis de costo-beneficio de dichos acuerdos, en relación a la aplicación de exenciones contenidas en el artículo 101, n°3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Asimismo, se introdujo la dualidad entre el bienestar del consumidor versus el bienestar colectivo.
En ese mismo año, la Competition Markets Authority (CMA) del Reino Unido publicó un documento informativo para facilitar a las empresas alcanzar objetivos de sustentabilidad medioambiental, sin transgredir la ley de competencia (ver nota CeCo de 2021: Los acuerdos de sustentabilidad medioambiental a ojos de la CMA británica). En dicho documento, se establecieron directrices para evaluar la legalidad de un acuerdo de sustentabilidad entre competidores, basadas en criterios como la cuota de mercado conjunta de las empresas involucradas en el acuerdo, o la categoría del acuerdo y la posibilidad de beneficiarse de una exención en la aplicación de la Ley de Competencia de Reino Unido de 1998.
Posteriormente, la CMA, reconociendo la naturaleza particular de los acuerdos de sustentabilidad, publicó en 2023 una guía sobre la la aplicación de las normas establecidas en su ley de competencia (ver nota CeCo de 2023, Guía de acuerdos de sostenibilidad en UK: Medioambiente y cambio climático). En la guía, se distingue entre (i) acuerdos medioambientales; y, (ii) acuerdos de cambio climático, y se estableció un tratamiento más flexible para estos últimos.
En lo que respecta a Chile, este tipo de acuerdos también han sido evaluados por parte de nuestras autoridades, principalmente a propósito de la implementación de la Ley 20.920, que establece un marco para la gestión de residuos, la responsabilidad extendida del productor y fomento al reciclaje (Ley REP). Esta ley ordena la intervención del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para efectos de informar acerca de los riesgos para la competencia que podrían generarse a través de los sistemas de gestión colectivo (que podrían estar conformados por competidores) (ver notas CeCo de 2020, Medio Ambiente y Libre Competencia: ¿acople pacífico? y de 2021, Ley REP: Primer sistema colectivo de gestión de residuos sometido al control del TDLC; también ver investigaciones publicadas por CeCo en 2022, Ley REP y Libre Competencia: De la Teoría a la Práctica, Parte 1 y Parte 2.
Por otro lado, en lo que respecta a las conductas de carácter unilateral, ha habido una menor consideración de criterios de sustentabilidad (ver investigación publicada por CeCo en 2022, Abuso de Posición Dominante y Sostenibilidad Medioambiental: Explorando nuevos horizontes).
En particular, se ha discutido acerca de la introducción de la sustentabilidad como un factor para evaluar la eficiencia derivada de una conducta potencialmente abusiva, alejándose del análisis clásico en torno al precio (monetario) y los costos (ver Environmental Considerations in Competition Enforcement, de la OCDE; asimismo, ver nota CeCo de 2021, Sustentabilidad y Competencia: Día de la Competencia OCDE 2021). Sin embargo, actualmente no existe un consenso generalizado acerca de si es posible aceptar conductas unilaterales con efectos restrictivos de la competencia en vista de sus efectos positivos en el bienestar medioambiental, como sí ocurriría en el caso de conductas horizontales.
Finalmente, la sustentabilidad también ha sido tratada a propósito de la incorporación de objetivos diversos a la promoción de la competencia en los mercados y el bienestar de los consumidores, como objetos de protección del derecho de competencia.
En efecto, esta aproximación es la que permea y justifica que la sustentabilidad sea considerada para evaluar los beneficios de la adopción de acuerdos entre competidores, así como las eficiencias derivadas de conductas unilaterales. Así, se ha discutido si la sustentabilidad medioambiental (al igual que otras finalidades socialmente deseables) debe ser considerada por la normativa de competencia como uno de sus objetivos, incluso fuera del análisis de conductas específicas.
Es así como diversas autoridades han promovido iniciativas que dan cuenta de la sustentabilidad como objetivo autónomo. Este es el caso de la CMA, que en 2022 anunció su compromiso con la estrategia de cero emisiones llevada adelante por el gobierno británico (ver nota CeCo de 2022, CMA británica en “modo verde”: el cruce entre competencia, consumidores y una economía sustentable). En concreto, la autoridad adoptó medidas como la creación de una unidad especializada en sustentabilidad y el desarrollo de estudios de mercados en ciertas industrias para alcanzar el objetivo de cero emisiones. Más allá, la CMA planteó la pertinencia de integrar la sustentabilidad como una variable más de competencia, de velar por la correcta información a los consumidores acerca de productos “sustentables”, e incluso indagó acerca del rol de la competencia en la creación de patrones de sobreconsumo en los consumidores (al respecto, ver también nota CeCo de 2023, OCDE: La cercana (y deseable) relación entre economía circular y el derecho de la competencia).
Este planteamiento también ha tenido lugar en Latinoamérica, y en los diversos cuestionamientos al bien jurídico protegido de las normas de competencia regionales. Es así como, por ejemplo, los autores Sonja Kahl y Michael Luyo se refirieron a la necesidad del derecho la competencia de la comunidad andina de adaptarse a la búsqueda de propósitos medioambientales, y de contar con normativas apropiadas que valoren adecuadamente el impacto que las conductas de empresas en los ecosistemas (ver nota CeCo de 2023, Sobre la Comunidad Andina y la propuesta de “enverdecimiento” del derecho de la competencia de Khal y Luyo).
Asimismo, existen varios otros ejemplos de inclusión de la sustentabilidad ambiental como un fin adicional de la competencia, y sobre el equilibrio entre la promoción de la competencia y la consecución de objetivos medioambientales (ver nota CeCo de 2024, La espada y el escudo: Una radiografía de los encuentros entre política de competencia y la sustentabilidad). Al respecto, cabe destacar los esfuerzos de Francia, Reino Unido, Austria, y la comunidad europea en general.
Con todo, cabe advertir que la incorporación de objetivos medioambientales en el marco de tareas de la autoridad de competencia puede generar problemas institucionales de enforcement. En este sentido, existe el riesgo de “sustitución de objetivos”, que podría difuminar la misión de la autoridad de competencia de promover la libre competencia y controlar el poder de mercado (ver nota CeCo: Objetivos de las autoridades de competencia: Tirole y la Diosa Hindú de múltiples brazos; y columna de F. Irarrázabal: “La porosidad de la libre competencia”).
