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La Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act o DMA), presentada a finales de 2020, es quizás una de las propuestas de reforma europea más importantes y ambiciosas para hacer frente a los riesgos anticompetitivos que tienen lugar en los mercados digitales.
Esta nueva regulación busca complementar las herramientas del derecho de competencia ya existentes a través de obligaciones ex ante para agentes económicos que tengan la calidad de guardianes (“gatekeepers”), y así corregir “los desbalances económicos, las prácticas empresariales injustas de los gatekeepers y sus consecuencias negativas”.
Desde su presentación, y a medida que ha pasado por las primeras etapas legislativas, la propuesta ha sido el centro de numerosas discusiones tanto desde el mundo político como desde la expertise académica (sobre esto último, ver nuestra nota CeCo “La mirada de cinco economistas sobre el proyecto europeo para regular los mercados digitales”).
Hasta ahora, la DMA ha dado pasos importantes en Bruselas para convertirse en ley comunitaria.
El 15 de diciembre de 2021, después de un año de debate, el Parlamento Europeo aprobó el texto propuesto por la Comisión con 642 votos a favor, 8 en contra y 46 abstenciones, incorporando además una serie de enmiendas a la propuesta inicial.
Esto después de que el Consejo de la Unión Europea dio a conocer en paralelo sus propias enmiendas a la propuesta de la Comisión el 25 de noviembre de 2021.
Aunque los cambios propuestos por cada organismo reflejan un amplio consenso a nivel general, también manifiestan diferencias en puntos clave de la DMA, como las definiciones de “servicios de plataforma esencial” o las obligaciones y prohibiciones a las que estarían sujetas las plataformas consideradas gatekeeper, entre otros aspectos.
Las versiones de cada uno servirán como base para las negociaciones del denominado diálogo tripartito entre el Parlamento, el Consejo y la Comisión, que ya tuvo su primer encuentro el pasado martes 11 de enero.
En esta nota detallamos los principales cambios que ha sufrido la DMA durante el proceso legislativo europeo y el camino que tiene aún por recorrer para que sea oficializada como ley.
En diciembre de 2020, la Comisión Europea presentó su propuesta de Ley de Mercados Digitales (o DMA), cuyo objetivo es regular el comportamiento de las plataformas digitales que actúan como gatekeepers entre los usuarios empresariales y sus clientes en la UE.
En este mismo sitio hemos dado cobertura a la iniciativa europea desde sus orígenes. En esta Nota CeCo detallamos las principales características de la propuesta inicial de la Comisión; en la segunda edición de nuestros Diálogo CeCo sobre regulación de mercados digitales observamos parte de su recepción en Latinoamérica; y hemos publicado diversos análisis sobre este nuevo marco normativo (por ejemplo, las opiniones de Amelia Fletcher, Frédéric Jenny, Randal Picker, Daniel Sokol, de Lemus y Kokkoris, 2021 para Investigaciones CeCo).
A grandes rasgos, la idea de gatekeeper se refiere a ciertas plataformas que actúan como interfaz de contacto entre business users (“usuarios empresa”) y end users (“usuarios finales”) y que cuentan con una posición establecida y durable. Esta posición es, a menudo, el resultado de la creación de ecosistemas alrededor de sus “servicios esenciales de plataforma” que refuerzan las barreras de entrada existentes.
Ante esto, la DMA busca, por un lado, corregir prácticas injustas desarrolladas por gatekeepers frente a las empresas usuarias y, por otra, asegurar la contestabilidad de ciertos mercados de servicios de plataforma esenciales.
La Comisión ha indicado que esta propuesta buscaría complementar -aunque con una finalidad distinta- las reglas a nivel europeo y nacional en materia de competencia, bajo el objetivo de “asegurar que los mercados en donde los gatekeepers estén presente permanezcan contestables y justos, independientemente de lo efectos actuales, probables o presumidos de una conducta” en la competencia o en un mercado específico.
De acuerdo a la DMA, una vez que la Comisión Europea califique a un agente económico que provea “servicios esenciales de plataforma” como gatekeeper, éste quedará sujeto a obligaciones regulatorias específicas. El status de gatekeeper de una compañía se determinaría a partir de ciertos parámetros cuantitativos (umbrales de ingresos, cantidad de usuarios finales activos mensuales, cantidad de usuarios empresa activos anuales).
En ese sentido, la DMA implicaría un cambio de enfoque hacia una intervención ex ante de las plataformas digitales, sin limitar por ello eventuales intervenciones ex post de acuerdo a las normativas de competencia.
Actualmente, la propuesta inicial de la Comisión se encuentra en las etapas finales del procedimiento legislativo de la Unión Europea. Para convertirse en ley, ésta requiere la aprobación del Consejo Europeo –la institución que representa a los estados miembros de la Unión Europea a nivel ministerial– y del Parlamento Europeo, lo que se espera que tome alrededor de un año y medio desde el momento en que la Comisión Europea propuso la DMA en diciembre de 2020.
Figura 1: Procedimiento Legislativo Regular de la DMA. Fuente: Parlamento Europeo.
Como se observa en la Figura 1, el procedimiento legislativo ordinario comienza con la propuesta de la Comisión Europea, la que es seguida de una revisión paralela por parte del Consejo Europeo y el Parlamento Europeo. En ella, cada entidad realiza sus observaciones y contrapropuestas al borrador inicial –las denominadas enmiendas (“amendments”)–. Sin embargo, es el Parlamento el que actúa primero, quien debe aprobar la propuesta por mayoría simple con las modificaciones correspondientes para luego comenzar las negociaciones con el Consejo y así converger al texto final.
Como veremos, al tratar de ir más allá, el Parlamento fue el organismo que propuso más cambios al texto de Comisión, mientras que la propuesta del Consejo se atuvo más al texto original.
El alcance de la DMA está “limitado” por la definición de servicios esenciales de plataforma (“core platform services”). Cuando una empresa provee este tipo de servicios, puede ser calificada como gatekeeper por la Comisión, lo que entonces volvería aplicables las nuevas obligaciones reguladas en esta iniciativa.
En la propuesta inicial de la Comisión se presentó una lista de 8 servicios que caían en esta categoría, entre ellos, servicios de intermediación online (por ejemplo, App Store de Apple o Amazon Marketplace), servicios de búsqueda online (p. ej. Google), servicios de redes sociales online (p. ej. Facebook), servicios de comunicación interpersonal (p. ej. WhatsApp) y sistemas operativos (p. ej. Android o iOS).
El Consejo no presentó cambios a la propuesta de la Comisión en este punto. Sin embargo, el Parlamento Europeo, principalmente empujado por el grupo más progresista de eurodiputados, agregó tres nuevos servicios a la lista: navegadores web (por ejemplo, Google Chrome), asistentes virtuales (como Siri o Alexa) y TV conectada (Apple TV).
Según la DMA, cualquier proveedor de estos servicios llamados “esenciales” puede convertirse en gatekeeper si cumple con ciertos umbrales cualitativos y/o cuantitativos.
En un primer momento, la Comisión estableció los umbrales cuantitativos para proveedores esenciales que (i) proporcionen un servicio de plataforma en al menos tres estados miembros de la UE, (ii) tengan ya sea (ii.a) una facturación anual en el Espacio Económico Europeo de al menos 6.500 millones de euros en los últimos tres ejercicios o (ii.b) una capitalización de mercado de al menos 65.000 millones de euros en el último ejercicio, y (iii) tener al menos 45 millones de usuarios finales activos mensuales y 10.000 usuarios comerciales activos anuales en la Unión Europea.
En junio de 2021, el eurodiputado Andreas Schwab, publicó un informe en el que proponía aumentar los umbrales de facturación y capitalización a 10.000 millones y 100.000 millones de euros, respectivamente.
Sin embargo, en el Parlamento esa opinión no tuvo éxito, y el organismo llegó a un compromiso final de elevar los umbrales a 8.000 millones de euros y 80.000 millones de euros, respectivamente. Estos nuevos umbrales garantizarían que solo las empresas digitales más grandes sean capturadas. La propuesta del Consejo, por otro lado, no agregó enmiendas en este punto.
Luego, en la propuesta inicial, la Comisión tendría el deber de revisar periódicamente –al menos cada dos años– el estatus de gatekeeper de las empresas que han sido designadas. El Parlamento, en cambio, propuso que el estado se revise cada tres años. El Consejo propone que se revise cada cuatro años.
Los artículos 5 y 6 de la propuesta DMA de la Comisión establecen 18 obligaciones y prohibiciones para los gatekeepers. Tanto el Consejo como el Parlamento propusieron ampliarla a una lista de 22 obligaciones y prohibiciones. Todas estas obligaciones se aplicarán a todos los proveedores independientemente de las circunstancias específicas de cada gatekeeper individual.
Las enmiendas clave son:
Bajo la DMA, la Comisión estaría facultada para imponer multas en caso de incumplimiento de las obligaciones y/o prohibiciones. La propuesta original limitó las multas al 10% de la facturación total anual del gatekeeper. El Consejo dejó esta parte del texto original intacta.
El Parlamento Europeo, sin embargo, elevó este techo y también agregó un piso, dando a la Comisión libertad para imponer multas «no menores a 4% y no mayores al 20%» de la facturación mundial de un gatekeeper.
Adicionalmente, la propuesta de la Comisión preveía la posibilidad de imponer remedios estructurales a gatekeepers que hubieran infringido sistemáticamente las obligaciones establecidas en los artículos 5 y 6. Dichos remedios tendrían que ser necesarios y proporcionales (artículo 16).
La propuesta del Parlamento iría más allá: el incumplimiento sistemático podría dar lugar a remedios estructurales independientemente de que exista un remedio conductual igualmente eficaz, y también podría sancionarse con una prohibición temporal de fusiones (temporary merger ban).
El Parlamento también ha rebajado el umbral para la configuración de un incumplimiento sistemático. Según su propuesta, dos decisiones de incumplimiento en un período de diez años serían suficientes para determinar que el incumplimiento es sistemático.
Como se mencionó, las negociaciones tripartitas comenzaron en enero de 2022 con el objetivo de llegar a un texto final. Según han afirmado medios europeos, el amplio consenso político en torno a la DMA podría significar un posible acuerdo para la primera mitad de 2022.
El texto final se publicaría en el Diario Oficial de la Unión Europea y podría comenzar a aplicarse a finales de 2022.
Comisión Europea – Propuesta para una regulación del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados contestables y justos en el sector digital (Ley de Mercados Digitales). Ver aquí
Parlamento Europeo – Enmiendas Adoptadas a Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados contestables y justos en el sector digital. Ver aquí
Consejo Europeo – Orientación General sobre Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre mercados contestables y justos en el sector digital. Ver aquí
