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Un caso que se debate al menos desde 2016 y que ha concitado la atención de foros internacionales es el de la colusión de papeles suaves o tissue que investigó y sancionó la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCAN), en 2018, a partir de un traslado de antecedentes de investigación que hizo la autoridad de competencia del Ecuador.
Entre los documentos remitidos por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) a la instancia suprarregional se encontraban declaraciones de ejecutivos de una de las empresas condenadas, Kimberly Clark Ecuador, que habían sido obtenidas en un procedimiento de solicitud de exención de responsabilidad, por aplicación del programa de clemencia ecuatoriano.
Muchos han llamado la atención –entre ellos, las autoridades de competencia de Colombia y Perú– sobre las graves consecuencias de esta decisión para los programas de clemencia que ayudan a las agencias a detectar colusiones (delación compensada). Las críticas indican que, de no enmendarse, la resolución de la SGCAN asestaría un golpe difícil de remontar, no sólo a los regímenes de los países de la Comunidad Andina, sino a la confianza en la herramienta para desbaratar carteles en la región.
El caso ahora aguarda un nuevo pronunciamiento de la SGCAN, a propósito de los recursos de consideración interpuestos por Kimberly Clark, Colombia y Perú. El procedimiento había quedado en suspenso, mientras no se resolvieran las instancias judiciales internas en el Ecuador que determinasen la legalidad de los actos de la autoridad ecuatoriana, impugnados por Kimberly Clark. Al no quedar otras causas pendientes, Kimberly ha solicitado reanudar su tramitación para que la decisión sea revocada.
La Comunidad Andina –organización subregional que integran Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú– dispone de su propio régimen supranacional de protección de la competencia, con dos órganos competentes: la SGCAN y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Las normas que estructuran este sistema, incluida la tipificación de conductas restrictivas a la libre competencia, se encuentran en la Decisión 608 de 2005 de la Comisión de la Comunidad Andina.
¿Cuándo se entiende que aplica esta jurisdicción supranacional? Las reglas establecen que, si las conductas tienen lugar en uno o más países miembros y producen sus efectos en o uno más de estos mismos países, entonces el caso podría ser conocido bajo este régimen (si tienen su origen y efectos en un único país, entonces debiera ser solo conocido por la autoridad nacional).
Si estima que tiene jurisdicción en un caso específico, la SGCAN cuenta con atribuciones para instruir investigaciones y, eventualmente, sancionar a los infractores con multas considerables.
Justamente lo ocurrido en el caso analizado, en el que condenó a las empresas del grupo Kimberly (Colombiana Kimberly Colpapel S.A. y Kimberly Clark del Ecuador S.A.) y del grupo Familia (conformado por Productos Familia S.A. y Productos Familia Sancela del Ecuador S.A.) por haber fijado precios conjuntamente en los mercados de productos como papel higiénico, toallas de papel, y pañuelos desechables (Resolución 2006 de 28 de mayo de 2018).
La denuncia que dio origen al caso provino de la agencia de competencia ecuatoriana, la SCPM, que solicitó la apertura de la investigación porque a su juicio se habían infringido las normas de la Comunidad Andina.
Sin embargo, parte de los antecedentes allegados al expediente de la SCPM –y que serían remitidos a la autoridad regional– provenían de una solicitud de exención del pago de multa presentada voluntariamente por Kimberly Clark Ecuador en junio de 2014, para optar a una eventual delación por aplicación de la ley de competencia ecuatoriana (art. 83 de la LORCPM).
Las investigaciones ante esta autoridad habían concluido sin presentar cargos, y se habían mantenido bajo reserva. Pero tiempo después, en octubre de 2016, la SCPM resolvió “desclasificar” algunos de estos documentos acompañados por Kimberly y remitir la información a la SGCAN.
Como era de esperarse, en diversos momentos del procedimiento de la SGCAN, las partes investigadas intentaron hacer ver esta circunstancia como una infracción del debido proceso y del derecho de no autoincriminación, alegaciones que, como vimos, no tuvieron mayor incidencia en la decisión del Secretario General.
A las críticas de Kimberly durante la investigación, se sumaron las de las propias autoridades de competencia de Colombia y Perú. En esa época, ambas autoridades llevaban sus propias indagatorias en paralelo sobre de las filiales de Kimberly en sus jurisdicciones, y habían obtenido información valiosa de las correspondientes solicitudes de clemencia. Con argumentos que luego serían reiterados en los recursos de reconsideración, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (SIC) y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia (INDECOPI) de Perú se oponían a la investigación de la autoridad andina por no tratarse de un cartel con alcance trasnacional e infringir normas básicas de los programas de clemencia.
Por su parte, la resolución de la SGCAN escudó su parecer con referencia a las mismas normas comunitarias (las que, valga aclarar, no contienen sistema de clemencia alguno).
Sostuvo que no tenía jurisdicción para determinar que el actuar de la autoridad de competencia ecuatoriana fuera ilegal –algo que quedaba entregado al derecho doméstico– y, por el contrario, debía presumir que los actos de los organismos de cada Estado Miembro eran legales.
Asimismo, desestimó que se hubiesen infringido normas de debido proceso a lo largo de la investigación, que se habría desarrollado con apego a las normas comunitarias, oyendo en todo momento a las investigadas y respetando el derecho de defensa.
Por último, también descartó que se hubiese vulnerado el derecho a la no autoincriminación, debido a que finalmente los antecedentes que correspondían a la delación fueron sólo un elemento probatorio adicional en la investigación, y sólo había sancionado a personas jurídicas y no a personas naturales.
Como indicamos, el caso causó revuelo entre los países de la Comunidad Andina y en la región, principalmente porque suponía faltar a uno de los requisitos más elementales de la aplicación de los programas de clemencia: la confidencialidad de la declaración.
La decisión de la autoridad ecuatoriana, de desclasificar antecedentes sin consultar a los declarantes y remitirlos a la autoridad internacional, ponía en jaque la efectividad, predictibilidad y transparencia de la delación compensada como herramienta para combatir carteles internacionales en las distintas jurisdicciones.
Así al menos lo manifestaron nombres importantes de ex autoridades de competencia en la región, como Carlos Mena-Labarthe de México, quien trabajó en la Comisión Federal de Competencia Económica de México, Jaime Barahona, actual ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y ex Subfiscal Nacional de la FNE de Chile, Vinicius Marques de Carvalho y Eduardo Frade, respectivamente, ex Presidente y ex Superintendente General del Conselho Administrativo de Defesa Econômica de Brasil (Ver “The end of leniency programs in the Andean Region?” y “A Call to Arms to Protect Latin American Leniency Programs”, ambas publicadas en la plataforma Competition Policy International, en 2018).
Una vez conocida la decisión original de 2018, Kimberly Clark presentó un recurso de reconsideración ante la SGCAN, en donde reiteró los distintos vicios de fondo y forma que la misma contenía. Un argumento central para la investigada es que el procedimiento ante la SGCAN tenía un vicio de origen y, por aplicación de la doctrina del “fruto del árbol envenenado”, todo lo que se siguió con posterioridad –haciendo uso de pruebas que fueron obtenidas a partir de una actuación ilegal- debiera ser dejado sin efecto.
Las autoridades de Colombia y Perú también presentaron recursos de reconsideración con sus reparos a la resolución del órgano regional. La SIC argumentó que el cartel no tenía el carácter transfronterizo que la SGCAN alegaba, sino que se trataba de dos carteles independientes que debieron ser conocidos y resueltos por las autoridades de cada país. También indicó que los análisis y prueba económicos de la SGCAN habían sido deficientes, y no permitían afirmar la existencia de un cartel, sino que, a lo sumo, cierto paralelismo (ver Nota Glosario “Colusión”).
La SIC insistió también en que la SGCAN no debió utilizar los antecedentes obtenidos en la delación en Ecuador, y que no podía basarse únicamente en la inexistencia de una declaración de ilegalidad en el país de origen para tenerlos en cuenta dentro de su evaluación. Las pruebas señaladas indicaban explícitamente la solicitud de confidencialidad, por lo que –más allá de las formalidades– debió evitar afectar el derecho a la no autoincriminación y suspender inmediatamente el procedimiento.
El INDECOPI, por su parte, coincidió con el análisis de su par colombiano. El oficio del Ministerio de comercio Exterior y Turismo del Perú, donde consta el recurso de reconsideración y que recogió los argumentos de INDECOPI, enfatizó que la SGCAN interpretó errada y extensivamente las normas que determinaban su competencia y basó su jurisdicción en un análisis defectuoso del caso, y también objetó el uso de pruebas aportadas en el marco de un programa de clemencia.
El conocimiento de estos recursos quedó suspendido por orden de la misma SGCAN –sujeto al pago de una caución– mientras se tramitaban distintos juicios contencioso-administrativos en Ecuador, que buscaban se declarasen ilegales algunas de las actuaciones de la autoridad ecuatoriana. Mientras estos procedimientos no quedasen firmes en el régimen doméstico, la instancia internacional quedaba paralizada.
Terminados todos estos procedimientos, la única impugnación que finalmente prosperó para Kimberly fue la declaración de ilegalidad por el Tribunal Distrital de Guayaquil, por falta de notificación, de la resolución de la SCPM que resolvió la desclasificación de antecedentes aportados en la delación. La SCPM intentó revertir esta resolución, sin éxito, tanto ante la Corte Suprema de Ecuador como la Corte Constitucional de Ecuador.
A pesar de sus múltiples ramificaciones en términos sustantivos y procesales, el caso llama inmediatamente la atención por dos aspectos definitorios, también advertidos en otros foros.
El primero de ellos apunta a la necesidad de administrar la superposición de competencias entre órganos nacionales y órganos supranacionales en una misma materia. Una antigua y ardua asignatura que precisa de criterios claros para resultar operativa, al menos si se desea evitar duplicidad y contradicciones poco afortunadas. La experiencia de países con regímenes federados o en el derecho comunitario europeo, con décadas de tradición en disputas competenciales, dan cuenta de la necesidad de tener muy bien afinados los criterios de deferencia y referencia antes de decidir el fondo de los asuntos.
El segundo alcance que vale la pena mencionar atañe a la delación compensada, tantas veces referida como una valiosa herramienta a la hora de detectar y desmantelar carteles. La sola existencia de un programa de clemencia puede prevenir la formación de acuerdos anticompetitivos, ya que altera los incentivos de las firmas a coludirse añadiendo una variable en la dirección opuestas, e introduce un germen de desestabilización de los carteles en curso. Sin embargo, para que la delación tenga estos efectos hace falta un entramado institucional propicio.
La confianza, concebida como una de las piedras angulares de todo programa de clemencia, no es algo dado y deben trabajar empresas y agencias para que ella se vuelva probable (Ver Richard A. Powers, “A Matter of Trust”, 2020): tanto la confianza de la agencia en el delator, de que la información proporcionada es completa y verídica y que no se ha limitado intencionalmente el ámbito de la investigación; como la confianza del privado en la agencia pública que recibe las solicitudes, de que no revelará la información de manera anticipada ni permitirá que esta información sea usada en su contra.
Afortunadamente, al menos para casos futuros, la agencia ecuatoriana parece haber tomado nota del controversial caso Kimberly. En su Instructivo para el Otorgamiento de Beneficios de Exención incorporó en 2019 el requisito de solicitar explícitamente la autorización del declarante, antes de remitir los antecedentes a una autoridad internacional (ver también, OECD Exámenes Inter-Pares de la OCDE y el BID de Ecuador, 2021).
Secretaría General de la Comunidad Andina: Resolución N° 2006 del 28 de mayo de 2018.
Recurso de reconsideración – Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de la República de Perú, Oficio N° 028-2018, 11 de julio 2018.
Recurso de reconsideración – Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia.
