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Revisamos un reciente artículo escrito por los abogados Sonja Kahl (U. de Humboldt, Alemania) y Michael Luyo (U. Nacional Mayor de San Marcos, Perú), publicado en la revista Latin American Law Review, titulado “El derecho de la competencia de la Comunidad Andina frente a la sostenibilidad ambiental”. En este artículo, los autores proponen diversos mecanismos para incentivar el “enverdecimiento” del derecho de la competencia.
El derecho de competencia de la Comunidad Andina (conformada por Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia), ha permanecido históricamente aislado de consideraciones ambientales. En efecto, las normas de la Comunidad Andina sobre abuso de posición dominante, prácticas colusorias y conductas desleales, no hacen referencia alguna a la protección ambiental.
Más aún, aunque existen Decisiones Andinas que abarcan cuestiones medioambientales, estas se circunscriben únicamente a ciertas ramas jurídicas. Por ejemplo, en la Decisión 486 (sobre Propiedad Industrial), excluye la patentabilidad de invenciones que sean peligrosas para el medioambiente (art. 20-b).
A la luz de lo anterior y considerando los desafíos actuales, como el cambio climático, Kahl y Luyo argumentan que el derecho de la competencia andino necesita ajustarse y adaptarse a la búsqueda de propósitos medioambientales, sobre todo considerando que sus países miembros gozan de una rica diversidad biológica. Por eso, en su opinión, se requieren normativas apropiadas que valoren adecuadamente el impacto que los comportamientos empresariales generan en el ecosistema, debiéndose explorar formas para “enverdercer” el derecho de competencia.
Según Kahl y Luyo, la poca (o nula) conexión que hay entre el derecho de competencia andino y la sostenibilidad ambiental se debería, en mayor medida, a la creencia de que “cada intervención pública obedece únicamente a un solo problema” (p. 58). Así, mientras el derecho de competencia se limita a corregir conductas anticompetitivas, la protección al medioambiente requiere de normas y políticas específicas de dicha rama. A modo de ejemplo, los autores comentan el caso “Agua en Bloque”, en que la autoridad de competencia colombiana (SIC) sancionó a una empresa de suministro de agua por abuso de posición dominante, desestimando sus argumentos asociados a la protección del medioambiente (por ser estos materia de las autoridades ambientales).
En razón de lo anterior, los autores entregan propuestas para mejorar esta falta de conexión, distinguiendo aquellas situaciones en que opera un solo agente económico (p. ej., abuso de posición dominante o suministro de información engañosa), de en las que operan un conjunto de agentes económicos (p. ej., colusión). Asimismo, proponen algunas mejoras procedimentales e institucionales.
Cuando se piensa en conductas unilaterales que podrían tener efectos en el medioambiente, se destacan las siguientes: (i) conductas vinculadas al abuso de una posición dominante; y, (ii) conductas que tienen la intención de engañar a los consumidores o inducirlos a que cometan errores en sus decisiones de compra.
Respecto a los abusos de posición de dominio, la OCDE ha señalado que estas conductas pueden tener efectos tanto positivos como negativos en el medioambiente. Así, por ejemplo, una empresa que se niega a contratar con agentes económicos que no cumplan con ciertos criterios ambientales puede beneficiar la sostenibilidad ambiental. En cambio, si una empresa dominante utiliza una tecnología contaminante con el fin de excluir a un competidor que utiliza una tecnología menos contaminante, pero más costosa, afectaría negativamente a la sostenibilidad ambiental.
En relación con lo anterior, Kahl y Luyo indican que pueden existir casos de presuntos abusos de posición dominante que, por razones medioambientales, tendrían una justificación objetiva para considerarse lícitos (ver nota CeCo “Abuso de Posición Dominante y Sostenibilidad Ambiental: Explorando nuevos horizontes”). A modo de ejemplo, los autores señalan que, si para cubrir costos medioambientales elevados, los agentes deben aumentar los precios de sus productos, esta práctica podría ser empleada como una justificación ante un posible cuestionamiento de precios excesivos.
Esta misma lógica podría aplicarse en la defensa de una venta atada, donde se establezcan condiciones para la compra de un producto con la compra de otro producto complementario que sea respetuoso con el medioambiente (así, por ejemplo, la venta de una impresora condicionada a la compra de cartuchos de tóner reciclables estaría justificada).
Por otro lado, como conductas cometidas por un solo agente económico que pueden afectar al medioambiente, los autores señalan principalmente la difusión de publicidad engañosa. Esto ocurre cuando se promocionan en el mercado cualidades ecológicas respecto de un producto que, en realidad, no posee (lo que en Europa se conoce como “green-washing” o “lavado verde)). Mediante ello, se induce a error a los consumidores afectando sus decisiones de compra, y se desvía la demanda a favor de un agente económico que no resulta ser realmente eco-amigable. Este tipo de conductas puede ser sancionada a través del derecho de protección al consumidor y de competencia desleal.
En este contexto, es relevante mencionar que las autoridades peruanas han comenzado a supervisar la veracidad de las campañas publicitarias que utilizan términos ambientales, tales como “100% orgánico”, “ecoamigable”, y “sostenible”. De hecho, los autores anuncian que el INDECOPI estaría avanzando en un proyecto de guía “sobre publicidad medioambiental” (p. 62). Por otro lado, en los Países Bajos, algunas empresas de tamaño relevante, como Decathlon y H&M, se han comprometido con la Autoridad de Consumidores y Mercados (ACM) a dejar de utilizar en sus diseños y sitios web expresiones similares a las ya mencionadas, hasta que comprueben un beneficio de sostenibilidad.
Por su parte, en el plano de la Comunidad Andina, se destaca el caso Coca Indígena, de 2012, en el cual el Tribunal Andino determinó que el derecho andino debe proteger al consumidor frente a comportamientos comerciales engañosos. En este sentido, y sobre la base de la ya mencionada Decisión 486 (sobre Propiedad Industrial), se estableció que una marca comercial no debe ser registrada si es susceptible de engañar al consumidor sobre la procedencia, la naturaleza o el modo de fabricación de un producto. Con el propósito de reforzar lo anterior, Kahl y Luyo proponen que la normativa andina en esta materia prohíba expresamente “el uso de alegaciones de contenido medioambiental”, o bien, que estas deban “ser sometidas a evaluación o revisión posterior para verificar su veracidad” (p. 63).
Respecto a este tipo de conductas, Kahl y Luyo sugieren que los acuerdos colusorios, si bien pueden ser perjudiciales para el medioambiente, también pueden ser beneficiosos.
Un ejemplo de acuerdo colusorio perjudicial para el medioambiente es el caso Emisiones de Vehículos (2000), en el cual la Comisión Europea sancionó a las empresas Daimler, BMW y al grupo Volkswagen (compuesto por Volkswagen, Audi y Porsche), por retrasar, a través de un acuerdo, el lanzamiento al mercado de tecnologías para reducir las emisiones de óxido de nitrógeno de vehículos diésel, contraviniendo de esta forma lo dispuesto en la regulación ambiental europea y limitando a la vez la competencia.
Kahl y Luyo señalan que un acuerdo puede perseguir objetivos de sostenibilidad en la medida que: (i) involucren la eliminación gradual de productos -o modos de producción- poco sostenibles; (ii) fomenten el intercambio de datos y estadísticas ambientales (data collaboration); o, (iii) incentiven el desarrollo conjunto de tecnologías ecológicas. En esta línea, los autores señalan que el caso Fabricantes de equipamiento doméstico (1999), en donde la Comisión Europea aprobó un acuerdo entre empresas que buscaba cesar la producción de lavadoras con bajo rendimiento energético y bloquear su importación a la Unión Europea.
Adicionalmente, en el artículo se expone que, en la Unión Europea, existen diversos reglamentos que establecen exenciones de ciertos acuerdos horizontales y verticales “sostenibles” (operando como una especie de “puerto seguro”). Así, aquellos acuerdos que califiquen para obtener una exención, no deberán someterse a la revisión de la autoridad de competencia, pues de antemano se entiende que ellos cumplen con características “proambientales” y, por el tamaño de las empresas involucradas y la forma del acuerdo, no impactan la competencia (ver nota CeCo “¿Acuerdos de Cooperación Verde o Greenwashing? Cuando sí y cuando no, según la Comisión Europea”).
En este sentido, los autores proponen que la normativa andina aplique el mismo mecanismo, privilegiando con exenciones de revisión a aquellos acuerdos que busquen la eliminación progresiva de productos no sostenibles o la reducción de residuos contaminantes; que establezcan estándares ambientales o que comprometan a sus participantes a cumplir con las normas ambientales nacionales o internacionales; o que busquen potenciar la creación conjunta de tecnologías verdes en beneficio de la sostenibilidad, entre otros.
De la misma forma, los autores se manifiestan a favor de la introducción de normas que impongan sanciones aún mayores a los acuerdos que, además de tener efectos negativos sobre los consumidores, generen un daño medioambiental.
Con el propósito de asegurar que la normativa de competencia andina promueva la protección ambiental, Kahl y Luyo sugieren opciones para potenciar la colaboración institucional entre las autoridades de competencia y las medioambientales. Según los autores, esta cooperación, en la actualidad, es inexistente.
El problema principal es que, a nivel andino, no existen autoridades ambientales, puesto que en el año 2013 se paralizó tanto el desarrollo de la normativa ambiental andina, como la actividad institucional relacionada con el medioambiente. Debido a este defecto, Kahl y Luyo recomiendan establecer canales de comunicación entre la autoridad andina y cada una de las agencias ambientales nacionales de los países miembros.
Adicionalmente, los autores exponen que el desarrollo del derecho ambiental andino puede inspirarse en las soluciones desarrolladas en el derecho de competencia a nivel mundial. En esta línea, se menciona la herramienta de la delación compensada, que busca detectar y desarmar cárteles anticompetitivos mediante el incentivo a los involucrados a delatarlo (a cambio de beneficios). Así, los autores proponen que la eventual normativa ambiental que pueda ser producida a nivel de la Comunidad Andina incorpore este mecanismo, en orden a mejorar su capacidad de detección de conductas dañinas para el medioambiente.
Ciertamente, en la Comunidad Andina, la relación entre el derecho de competencia y el derecho ambiental debe seguir desarrollándose. No obstante, el panorama descrito podría experimentar cambios a partir de la Carta Ambiental Andina de 2020, adoptada por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.
En dicho documento, los países miembros de la Comunidad Andina expresaron su intención de impulsar la protección ambiental en la región, a través del reconocimiento de la existencia del derecho humano a un medioambiente sano y protegido, y de la identificación del sector empresarial como un agente clave en la consecución de objetivos medioambientales, tales como el impulso de modelos de producción y consumo sostenibles, y la promoción de una economía circular (ver nota CeCo “OCDE: La cercana (y deseable) relación entre economía circular y el derecho de la competencia”).
De esta forma, la Carta Ambiental Andina de 2020 podría significar un punto de inicio para normativas posteriores que fortalezcan la conexión entre el derecho de la competencia y el derecho medioambiental en la comunidad Andina.
