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El 7 de noviembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) citó a los intervinientes de una consulta (rol NC 517-2022), presentada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) el 16 de noviembre de 2022, a una audiencia de conciliación.
Con lo anterior, se generó una novedosa situación, considerando que la conciliación es una vía alternativa de resolución contemplada para procedimientos contenciosos, teniendo en consideración que las consultas son catalogadas como procedimientos “no contenciosos”.
La audiencia de conciliación tuvo lugar el día 17 de noviembre. A continuación, explicamos la consulta, algunas aristas del caso, y los fundamentos que esgrimió COPEC para solicitar la audiencia de conciliación. Para finalizar, se ofrece una breve reflexión sobre la trascendencia de esta medida.
En noviembre del 2022 el TDLC rechazó acoger a tramitación una consulta presentada por la FNE, que trataba sobre la compatibilidad de las normas de libre competencia con una serie de contratos de operación conjunta de plantas de almacenamiento de combustibles líquidos, suscritos entre COPEC, ENEX y ESMAX, entre sí, y entre los mismos con ENAP (ver nota CeCo La fallida consulta de la FNE en el mercado de combustibles líquidos).
Los contratos en cuestión regulaban lo siguiente:
(i) la propiedad, administración, y uso compartido de plantas de almacenamiento de combustibles líquidos, entre COPEC, ENEX y ESMAX;
(ii) la reciprocidad en el acceso a las facilidades de cada una (tanto las que eran compartidas como las que no), así como en el establecimiento de canjes y préstamos de productos; y
(iii) el suministro, por parte de ENAP, a las plantas de almacenamiento compartidas por COPEC, ENEX y ESMAX.
La FNE expresó preocupaciones sobre posibles riesgos anticompetitivos, relacionados con el intercambio de información comercialmente sensible y la exclusión de competidores de las tres bencineras (“aguas abajo”) en los mercados de distribución mayorista y minorista de combustibles.
La tramitación de esta consulta fue rechazada en un inicio por el TDLC, que consideró que las inquietudes de la FNE debían ser conocidas a través de un procedimiento contencioso. Según el tribunal, la consulta de la FNE contenía acusaciones sobre la comisión de conductas que típicamente son catalogadas como anticompetitivas y que, de ser acreditadas, podrían ameritar la imposición de una sanción.
Ante esto, la FNE interpuso un recurso de reclamación ante la Corte Suprema (CS), alegando que la consulta no tenía un carácter contencioso, negando además que se hayan imputado reproches y que se hayan solicitado sanciones. Según el órgano persecutor, la consulta versaba exclusivamente sobre potenciales riesgos anticompetitivos que se generarían a partir de los acuerdos celebrados por las bencineras, y en ella se habrían incluido expresiones condicionales para demostrar el carácter posible -pero no certero- de lo afirmado. La Corte Suprema acogió la reclamación de la FNE, y ordenó al TDLC dar curso al procedimiento de consulta.
El 31 de octubre del presente año, COPEC presentó ante el TDLC una solicitud para que este citase a las partes a una audiencia de conciliación. Lo anterior, fundado en “los principios autocompositivo, de eficiencia y de economía procesal” (ver: Solicitud de llamado a conciliación, Foja 79, NC-517-2022). Junto a esta presentación, COPEC acompañó un informe en derecho (“el Informe”), elaborado por los profesores de Cristián Maturana y Javier Maturana (UCH). En este se tratan, de forma detallada, los argumentos para sustentar la solicitud de conciliación en un procedimiento de consulta.
Cabe señalar que los procedimientos de consulta son entendidos como un procedimientos no contencioso, tanto por la ley como por la jurisprudencia (ver arts. 18 Nº2 y 31 del Decreto Ley 211 y; TDLC, Sentencia Causa Rol NC-490-21)). Así, por ejemplo, la Corte Suprema ha señalado que el ejercicio de la potestad consultiva del TDLC procede “siempre y cuando se refiera a actos concretos y no exista una imputación formal y directa – y, a la vez, una pretensión sancionatoria – relacionada con ilícitos anticompetitivos” (causa Rol Nº 22.270-2021)(ver nota CeCo “Corte Suprema ordena iniciar dos procesos de consulta que el TDLC había declarado inadmisibles”).
En este marco, algunos sostienen que el objetivo del procedimiento de consulta es generar certeza jurídica para los actores de un mercado, quienes no tienen claro si un acto o contrato respecto de cual participan se encuentra conforme o no con la libre competencia. Lo anterior, sin que exista un conflicto entre las partes, siendo en consecuencia la potestad consultiva una de tipo “no jurisdiccional” (ver Diálogo CeCo “Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: una propuesta” de Mario Ybar, páginas 33-36).
En este sentido, puede ser novedoso que, en un procedimiento que el legislador contempló originalmente para la resolución de asuntos carentes de conflicto (i.e. no contenciosos), se apliquen mecanismos autocompositivos pensados para resolver asuntos contenciosos (i.e. potenciales o actuales litigios).
Pues bien, en el Informe se mencionan cuatro argumentos principales que fundamentan la solicitud de COPEC.
La garantía fundamental de la tutela efectiva de los derechos y reglas generales del CPC
El primer fundamento señalado por los profesores tiene que ver con la garantía fundamental de la tutela efectiva de los derechos, protegida por el art. 19 Nº3 en su inciso primero de la Constitución Política de la República (CPR). Esta garantía, a los ojos de los expertos, debe ser entendida de manera amplia, incluyendo la utilización de los “mecanismos alternativos de resolución de conflictos”, (o “ADR”, por sus siglas en inglés), dentro de los cuales se encuentra la conciliación. Esto, dado que, en algunos casos, los ADRs permiten resolver conflictos jurídicos de forma más adecuada, en atención a los principios de economía procesal y autonomía de las partes.
Siguiendo este entendimiento, los autores del Informe señalan que la Ley 21.394 introdujo al art. 3 bis del Código de Procedimiento Civil (CPC) un nuevo enunciado, que señala que “Es deber […] de los jueces, promover el empleo de métodos autocompositivos de resolución de conflictos, como la conciliación, la mediación, entre otros.”
Según los autores, esta norma estaría aludiendo a todos los procedimientos judiciales, considerando que se encuentra ubicada en el Título I “Reglas Generales” del CPC, y por lo tanto busca imponer un deber general para todos los órganos encargados de ejercer jurisdicción (incluyendo al TDLC).
Mecanismos autocompositivos de resolución para casos de libre competencia en Chile
En el segundo punto del Informe, los académicos se enfocan en la relevancia que tienen los mecanismos autocompositivos para los casos de libre competencia en Chile. En este sentido, hacen referencia a cómo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han aceptado la utilización de estos medios en procedimientos contenciosos y no contenciosos.
Esta opinión sigue lo señalado por el profesor Domingo Valdés en su artículo “Acuerdos Extrajudiciales Antimonopólicos y Principio de Eficiencia”, en el cual se señala la relevancia que tienen los acuerdos extrajudiciales consagrados en la letra ñ) del artículo 39 del DL 211”. Citando a Valdés, los autores del Informe destacan que esta norma, al tratar de acuerdos extrajudiciales, no distingue si el caso que se resuelve mediante el acuerdo correspondería a una materia contenciosa o no contenciosa, resultando así procedente respecto de ambos.
En la misma línea, de acuerdo a Valdés (y a los autores de Informe), la historia de la ley (Ley N°20.361) demostraría la existencia de un interés por “desjudicializar casos de competencia”, sin distinguir el carácter contencioso o no contencioso de estos. Estas opiniones se encontrarían respaldadas por jurisprudencia previa del TDLC, siendo un caso ilustre la aprobación del acuerdo extrajudicial propuesto en “FNE c. Nestlé y Pfizer por fusión” (Causa Rol AE-07.13; ver considerandos 4° y 5°). En efecto, mediante este acuerdo extrajudicial, realizado antes de la entrada en vigencia del actual régimen de control previo de fusiones en Chile, las partes, en conjunto con la FNE, pusieron fin a una investigación que podría haber sido tramitada como una consulta (tal era la práctica recurrente hasta ese entonces; ver fichas CeCo: SMU con Supermercados del Sur NC-397-11, Terpel con Quiñenco NC-399-11, Conadecus sobre fusión LAN-TAM NC-388-11).
De este modo, aplicando un razonamiento por analogía, los autores del Informe afirman que, al entenderse procedentes los acuerdos extrajudiciales para resolver casos que se someterían a procedimientos no contenciosos, de igual manera las conciliaciones deben considerarse procedentes.
En un mismo sentido se pronunció la CS en la “Consulta de Ferrocarril del Pacífico S.A. sobre Terminal Intermodal Barrancas” (Causa Rol NC-464-20 ante el TDLC, y 4041-2022 ante la CS). En este, el máximo tribunal dictó una resolución llamando a las partes a una audiencia de conciliación que finalmente resultó exitosa. En este caso, se buscaba determinar los resguardos, medidas y condiciones de libre competencia que debería cumplir el proyecto Terminal Intermodal Barrancas promovido por la Empresa de los Ferrocarriles del Estado, donde el TDLC determinó que el proyecto cumplía con las normas del DL 211 siempre y cuando se ajuste a las condiciones impuestas.
Así, durante el trámite del recurso de reclamación, el 24 de agosto del 2022 la CS citó de oficio a las partes a una audiencia de conciliación, la cual concluyó exitosamente el 5 de diciembre del mismo año. En el acuerdo se impusieron medidas para prevenir riesgos anticompetitivos, precisar reglas y definir cobros y condiciones de distintos tipos.
Factores que hacen necesario acudir a un mecanismo alternativo de resolución de conflictos en libre competencia
El informe también señala que se deben tomar en consideración la eficiencia y las ventajas que otorgan los mecanismos alternativos de resolución en casos de libre competencia. En ese marco, se explica que la aplicación de ADRs es favorable en aquellos casos que Carlos Peña llamaría “suma no nula”, en su artículo “Notas sobre la justificación del uso de sistemas alternativos”, es decir, situaciones donde existen salidas que permiten que todas las partes ganen mediante una actitud constructiva y propositiva. Esto, en oposición a los casos “suma cero”, donde las ganancias de una de las partes equivalen necesariamente a las pérdidas de la otra.
En este sentido, dar la posibilidad para que las partes determinen una resolución generando valor mediante actitudes amistosas y constructivas sería preferible a una decisión jurisdiccional que podría abrir espacios de insatisfacción y nuevos conflictos entre los involucrados.
Para finalizar, los académicos señalan que el caso en cuestión cumple con todas las características que hacen deseable la conciliación. En efecto, se trataría de un caso en que: (i) son admisibles las soluciones autocompositivas; (ii) el objeto de la consulta recaería sobre una relación permanente; (iii) la resolución del TDLC podría generar efectos colaterales en diversos mercados con actores con intereses contrapuestos; y (iv) lograr un acuerdo implicaría un ahorro de recursos y tiempo relevantes para la FNE.
El 7 de noviembre, el TDLC acogió la solicitud de COPEC sin exponer un mayor análisis ni fundamentación de su decisión, citando a la primera audiencia para el día 17 del mismo mes. Todas las partes se presentaron a dicha audiencia manifestando su ánimo de conciliar y solicitaron llamar a otra audiencia para el día 6 de diciembre, con el objetivo de llegar a una resolución definitiva del caso.
En esta segunda ocasión se constituyó una mesa de negociaciones entre los intervinientes, en la cual Copec, Enel y Esmax realizaron propuestas. Ante ellas, la FNE entregó retroalimentación, la cual se tomaría en consideración para una nueva propuesta a presentar. Se hace presente que, a la fecha de redacción de esta nota, no consta en el expediente del caso el contenido de las discusiones llevadas entre las partes. La próxima audiencia de conciliación será llevada a cabo el 5 de enero de 2024.
La decisión del TDLC es novedosa, puesto que sería la primera vez que este órgano se abre -expresamente- a la posibilidad de que las partes resuelvan un procedimiento de consulta mediante una conciliación.
En este sentido, independientemente del resultado de las negociaciones entre las partes, resulta evidente que el caso podría generar un importante precedente para futuras consultas de “tinte” conflictivo.
Sin embargo, esto no quiere decir que la decisión en cuestión sea inmune a comentarios y críticas.
En ese sentido, algunos podrían sostener que resolver procedimientos de consulta, que fueron originalmente diseñados para situaciones donde no hay un conflicto intersubjetivo de intereses (i.e. una contienda jurídica), por medio de la conciliación, podría terminar por desfigurar las normas del DL 211. Los alcances y efectos de esta decisión aún están por verse.
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