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En abril de este año, la plataforma especializada en derecho y economía de la competencia Concurrences, otorgó los “Antitrust Writing Awards” a los mejores artículos académicos sobre libre competencia, publicados durante el año 2024. Por otro lado, también se premiaron las guías elaboradas por agencias de competencia, en la categoría Best Soft Laws & Studies.
En esta Nota se comenta la Guía para identificar consorcios inusuales en las contrataciones públicas, elaborada por el Indecopi de Perú (en adelante, Guía). Si bien no ganó el primer lugar de su categoría, sí resulta interesante examinarla por su novedoso contenido y la relevancia de la figura de los consorcios en la contratación pública de Perú (al respecto, ver nota CeCo del 2022 sobre el entonces proyecto de guía).
De acuerdo con la Guía, en las últimas décadas, las contrataciones públicas han ganado protagonismo en la economía peruana, representando en promedio el 6.4% del producto bruto interno (PBI) entre 2010 y 2023. Esta relevancia ha venido acompañada de una mayor participación de consorcios en los procesos de contratación, alcanzando en algunos años hasta el 64.5% de los montos adjudicados.
En cuanto al objetivo de las adjudicaciones, la participación de los consorcios resalta en la categoría de contratación de bienes, seguido por consultoría de obras, servicios, y finalmente, obras. Si bien la participación de los consorcios se ha incrementado para cada categoría, la importancia relativa de cada una de ellas se ha mantenido estable.
Por otro lado, la Guía identifica a las entidades públicas con mayor recurrencia en el uso de consorcios durante el periodo analizado. Destaca el caso del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que adjudicó en promedio 1,158 millones de dólares anuales, con un 62% de los contratos otorgados a consorcios. Le sigue el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, donde más de la mitad de las adjudicaciones se realizaron bajo esta modalidad, por un promedio de 560 millones de dólares.
Asimismo, entre los distintos niveles de gobierno, los datos muestran que los gobiernos subnacionales lideran en el uso de consorcios. En particular, los gobiernos regionales adjudicaron en promedio 2,581 millones de dólares anuales, con una participación de consorcios del 64.4%; mientras que los gobiernos locales registraron un promedio más alto en montos adjudicados (3,590 millones de dólares), con un 57.4% de participación de consorcios.
La Guía del Indecopi es clara en establecer que, desde la perspectiva del derecho de la competencia, la formación de un consorcio es una práctica lícita y deseable: la agrupación de empresas debe estar orientada a generar eficiencias que resulten beneficiosas para la entidad contratante. Por ejemplo, una reducción de costos, una mejora en la calidad del servicio ofrecido, o una innovación que no sería posible de manera individual (ver nota CeCo:“Empresas relacionadas, subcontratación y consorcios en contratos de obra pública”).
Ahora bien, quizá el aspecto más distintivo del consorcio es que es una figura que permitiría que micro y pequeñas empresas accedan a un mercado de grandes proporciones (el de las contrataciones públicas), generando externalidades positivas sobre la sociedad, y fomentando una competencia amplia que permita a los contratantes (i.e., entidades públicas) beneficiarse de un mercado dinámico (Reijonen, Saastamoinen & Tammi, 2022).
Sin embargo, todos estos potenciales beneficios se desvanecen cuando se utiliza la formación de un consorcio para encubrir acuerdos colusorios (i.e. repartos de mercado, coordinación de posturas o intercambio de información sensible). La Guía denomina a esta tergiversación como “consorcios inusuales”, y destaca al menos dos casos donde la entidad ya ha identificado el uso de la figura del consorcio como parte de esquemas colusorios sancionados (ver Resolución 015-2021/CLC-INDECOPI, sobre el “Caso Impresiones”, y Resolución 080-2021/CLC-INDECOPI, sobre el “Cartel de la Construcción”).
Luego de presentar esta justificación, la Guía se centra en indicar los indicios de estos consorcios inusuales versus los consorcios “deseables”, con el objetivo de que los organismos contratantes puedan identificarlos pertinentemente y las empresas puedan evitar acusaciones innecesarias (ver Consorcios bajo la lupa del INDECOPI: la delgada línea entre la complementariedad y el cartel).
Un aspecto que es mencionado – mas no abordado de forma explícita – en la Guía se refiere a los llamados consorcios verticales versus los consorcios horizontales (p.28). Desde un punto de vista legal, en un consorcio horizontal (o consorcio “puro”), todos los participantes del acuerdo comparten y tienen una responsabilidad legal con la autoridad contratante para la ejecución del contrato. Por otro lado, el consorcio vertical refiere a una situación donde la o las empresas contratadas subcontratan a uno o más agente económicos, pero reteniendo los primeros toda la responsabilidad legal.
Bajo esta mirada, la formación de consorcios puede no requerir alterar la dinámica competitiva entre dos empresas, siempre y cuando la relación entre éstas sea, en principio, vertical. De hecho, este tipo de estructura puede favorecer la participación de pequeñas y medianas empresas, las cuales a menudo carecen de la suficiente capacidad para atender contratos de mayor exigencia (Loader, 2007, 2013; Flynn et al., 2015; Glas and Eßig, 2018), y pueden beneficiarse particularmente de una asociación con empresas más grandes (Di Mauro et al., 2020).
Si bien escapa del alcance de la Guía, Indecopi, en calidad de organismo promotor de mercados más eficientes, haría bien en definir, transparentar y hacer un esfuerzo por comunicar estas oportunidades al conjunto de pequeñas y medianas empresas para fomentar su participación. En efecto, un estudio realizado para Perú en el periodo 2018-2022, encuentra que, del universo de empresas activas formales del país, tan solo 0.3% del total consigue contratar con el sector público (Contraloría del Perú, 2022).
Asimismo, si bien no hay aproximaciones del monto promedio adjudicado a estas empresas, un estudio realizado para la Unión Europea durante el periodo 2011–2017 encontró que las contrataciones a PYMES solo concentraron un tercio del valor total adjudicado en la contratación pública, y su probabilidad de éxito disminuye a medida que aumenta el valor del contrato contrato (GHK and Technopolis, 2014; de Bas et al., 2019).
La formación de consorcios verticales anticompetitivos es un fenómeno que también puede darse. En este caso, el consorcio tendría que ser analizado por Indecopi, en cumplimiento de los requisitos del TUO de la LRCA , para determinar si aplica un tipo infraccional de prohibición absoluta o relativa. En principio, un consorcio vertical debería ser analizado como prohibición relativa (aplicando la regla de la razón), en tanto pueden existir eficiencias que generen un contrapeso a los efectos anticompetitivos. En cambio, un consorcio horizontal o puro deberá ser analizado desde la perspectiva de la prohibición per se.
Sin embargo, alcanzar esta distinción puede ser difícil en la práctica. Una de las teorías de daño para estos potenciales acuerdos verticales anticompetitivos consiste en la posibilidad de que el contratante y otros postores coordinen licitaciones, excluyendo rivales y manipulando adjudicaciones. En efecto, dicha posibilidad es cubierta por la Guía, en el criterio 3.5. de la lista de indicios para la identificación del objetivo (“El consorcio se adjudica un contrato y luego subcontrata la ejecución con una empresa o consorcio competidor”).
En el plano internacional, un ejemplo de esta dificultad se evidenció en el caso United States v. Brewbaker (2020), donde una empresa y su distribuidor exclusivo presentaban ofertas separadas en licitaciones, pero se coordinaban para asegurar que uno ganara y subcontrataba al otro. Aunque el esquema funcionaba como una colusión, el tribunal consideró que, por tratarse de una relación híbrida entre vertical y horizontal, debía aplicarse un análisis más flexible (regla de la razón). Este precedente muestra el riesgo de adoptar criterios más permisivos en casos donde, como en el supuesto del criterio 3.5, la colaboración encubre una exclusión anticompetitiva.
Aun así, no se debe entender que resulta un ilícito subcontratar a un competidor. Sobre este punto, la Guía destaca: (I) la entidad contratante puede autorizar subcontrataciones hasta por el 40% del contrato y exigir justificaciones, (II) la falta de motivos claros o la omisión de autorización previa pueden indicar un posible acuerdo anticompetitivo, (III) se deben considerar explicaciones alternativas antes de informar a Indecopi. En este sentido, puede mencionarse la investigación de la Fiscalía Nacional Económica en la licitación del Parque Barón de Valparaíso, en Chile. En este caso, la autoridad de competencia descartó la existencia de colusión y validó la asociación entre empresas competidoras vía subcontratación, atendido al historial de colaboraciones lícitas entre dichas empresas, y a las particularidades regulatorias de la licitación (que solo permitían la subcontratación como forma de asociatividad empresarial).
