Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
https://centrocompetencia.com/wp-content/themes/Ceco
Esta nota corresponde a una traducción al español de esta publicación original de Promarket.org, de fecha 12 de agosto de 2025. Esto se realiza en el marco de un convenio de re-publicación suscrito entre CeCo y ProMarket (Stigler Center, University of Chicago Booth School of Business)
En el presente artículo, Herbert Hovenkamp analiza la demanda de Epic Games contra Apple y Google por restringir la capacidad de los usuarios para acceder a los servicios de Epic por medio de las tiendas de aplicaciones de terceros. Una comparación de ambos sistemas operativos ofrece claridad sobre qué remedios podrían aumentar los beneficios de los consumidores y sobre el posible desenlace de la actual demanda del Department of Justice (DOJ) en contra de Apple.
En 2020, Epic Games demandó conjuntamente a los sistemas de teléfonos inteligentes de Apple y de Google-Android, impugnando las políticas que obligaban a los usuarios a comprar aplicaciones por medio de las tiendas digitales respectivas de cada empresa, incluyendo las ventas de niveles adicionales de videojuegos, monedas y otros ítems virtuales. La tienda digital de Apple es la App Store, y la de Android es Google Play. Con respecto a Google Play, el Tribunal del Noveno Circuito otorgó a Epic una importante victoria, al sostener que las políticas de Google violaban las prohibiciones establecidas en la Sección 1 de la Sherman Act contra de los acuerdos anticompetitivos que restringen el comercio. Sin embargo, el tribunal no consideró que las políticas impugnadas constituyeran negativas ilícitas a vender bajo la S ección 2 de la Sherman Act, relativa a la monopolización. Con todo, el tribunal concluyó que obligar a Google a permitir la entrada de las tiendas de aplicaciones ofrecidas por terceros podría ser un remedio frente a otras conductas ilícitas. En consecuencia, el tribunal ordenó a Google proporcionar un “catálogo” de las aplicaciones disponibles en Google Play para que sus competidores tengan la oportunidad de establecer tiendas similares.
El éxito de Epic fue menor en su demanda en contra de Apple, perdiendo el caso por monopolización federal, pero triunfando en una medida cautelar del derecho estatal en California. Dicha medida plantea una pregunta interesante sobre el poder que posee un estado para imponer su legislación a nivel nacional cuando entra en conflicto con una ley federal.
Epic presentó las demandas contra Apple y Google tanto bajo la Sección 1 como la Sección 2 de la Sherman Act. Ambas decisiones se basaron casi por completo en las reclamaciones de acuerdos conforme a la Sección 1. Ese hecho debería preocupar al DOJ, que en el 2024 presentó una demanda más amplia en contra Apple bajo la Sección 2 por monopolización. Dicho caso todavía no ha llegado a juicio. Las demandas de Epic se refieren en gran medida a ventas atadas de sus productos, en particular, ligando la plataforma a la App Store o Google Play. Históricamente, las ventas atadas se han tratado principalmente como acuerdos anticompetitivos más que como actos unilaterales de monopolización. No está claro por qué el gobierno eligió limitar su demanda únicamente a la Sección 2, salvo porque una infracción a la Sección 2 podría facilitar la aplicación de una medida de desinversión.
¿Podría el DOJ ganar su caso en contra de Apple basándose estrictamente en alegaciones de conducta monopolista? Es posible, pero existen desafíos que deben superarse. Primero, el poder de mercado requerido para la monopolización es más alto que el que se exige en los acuerdos que restringen el comercio. Segundo, si bien hay precedentes que condenan las ventas atadas como práctica monopólica, los demandantes deben sortear un camino complejo. Las ventas atadas unilaterales atacan el diseño de productos o sistemas. Por ejemplo, el iPhone fue programado para que las aplicaciones fueran adquiridas solo por medio de la App Store. También integra una función de mensajería (iMessage) exclusiva de los dispositivos Apple y excluye el uso de billeteras electrónicas de otros competidores. Sin embargo, eso no significa que esas ventas atadas sean anticompetitivas o que no beneficien a los consumidores. Los smartphones o teléfonos inteligentes también vienen con cámaras integradas que los usuarios adoran, pero que prácticamente han hecho desaparecer a las cámaras digitales tradicionales, cuyas ventas han caído en un 90%. El fundador de Apple, Steve Jobs, simplemente seguía la máxima del fotógrafo de iPhone Chase Jarvis: “la mejor cámara es la que llevas encima”. Una de las grandes dificultades de realizar juicios de política de competencia en el ámbito de las ventas atadas tecnológicas es que el nivel de exclusión o daño a competidores suele ser proporcional a la cantidad de usuarios que prefiere dicha combinación.
Los demandados a menudo tratan de recalificar los casos de ventas atadas unilaterales como negativas venta contratar, o negativa de venta de uno de los productos sin el otro. Google lo intentó sin éxito en el caso de Google Play. La lógica es clara: las negativas unilaterales se rigen por la decisión altamente restrictiva de la Corte Suprema en el caso Trinko, que las protege casi completamente frente a impugnaciones antimonopólicas. En otros casos que involucran ventas atadas por diseño del producto, los tribunales imponen una estricta regla de “sin beneficio”, que establece que la innovación en un producto combinado es lícita salvo que no proporcione ningún beneficio a los consumidores.
En este punto, Apple ha tenido bastante éxito. Su argumento “sin beneficio” ha prevalecido en casos desde el litigio de iTunes en 2011. Apple demostró que las preocupaciones por seguridad y privacidad justificaban su política de hacer compatible su reproductor iPod únicamente con la base de datos musical de iTunes. Volvió a triunfar en el caso Epic Games al argumentar que “somos mejores que Android”, ya que el sistema de Apple mantiene un control estricto sobre los productos secundarios. El propio CEO de Epic declaró que personalmente utilizaba un iPhone en lugar de un Android porque ofrecía “mejor seguridad y privacidad”. Estas diferencias generan un sistema de dos niveles en el cual los usuarios de iPhone pagan más, pero a cambio reciben un producto de mejor rendimiento y mayor seguridad. Abrir la competencia en las tiendas de aplicaciones podría representar una mejora significativa tanto para los consumidores como para los vendedores, siempre que las preocupaciones sobre seguridad y privacidad se aborden adecuadamente. De lo contrario, podría transformar al iPhone en un dispositivo inestable y propenso a virus.
Resulta fácil ver gran parte de la conducta de Apple en el caso de Epic Games como una conducta unilateral, porque posee las partes esenciales del sistema operativo de iPhone. Apple creó su propio código para excluir a los vendedores de aplicaciones competidoras. Una característica de los productos digitales es que casi todas las disposiciones que pueden especificarse en un contrato, también pueden implementarse “unilateralmente” mediante un código. De esto resulta que, en los mercados digitales, los efectos similares a los que tienen las ventas atadas (que tradicionalmente requerían un acuerdo) a menudo deben abordarse como conductas de monopolización bajo los estándares mucho más estrictos de la Sección 2 de la Sherman Act. Un punto poco razonable del derecho de la competencia es que las ventas atadas unilaterales, impuestas a través de códigos son en realidad más estables y ejecutables que las contractuales, pero la ley hace mucho más difícil que los demandantes ganen al impugnarlas.
En el caso contra Apple, el tribunal determinó que Apple utilizó “medios tanto técnicos como contractuales” para crear su sistema cerrado. La decisión se basó en los medios contractuales. Pero incluso si la conducta de Apple se tratará como una negativa unilateral a contratar, sería una negativa “secundaria”, es decir, una negativa a vender un producto secundario distinto de aquel en el que la empresa es dominante. Epic no estaba pidiendo duplicar el dispositivo iPhone. Más bien, quería evitar los costos de vender por medio de la App Store. Las negativas secundarias plantean problemas en integraciones verticales, en forma similar al fabricante tradicional que insiste en vender exclusivamente a través de sus propias tiendas o franquicias. Que dichas prácticas sean anticompetitivas depende del poder de mercado de la empresa, del impacto de la exclusión y de la existencia de alguna justificación que el demandado pueda tener para sus políticas restrictivas.
A diferencia de Apple, el sistema operativo de Android es de código abierto. Google controla el uso que otras empresas hacen del sistema por medio de contratos de licencia. Actuando más como un administrador, encargado de mantener la calidad operativa, la seguridad y la compatibilidad entre los múltiples proveedores de Android. La exigencia de que las ventas se realicen a través de la Google Play se impone mediante contratos de licencia con los fabricantes de teléfonos. El análisis de fondo del tribunal en este caso se centró en sí los acuerdos calificaban como ventas atadas o bien como parte de un acuerdo de exclusividad evaluado bajo la regla de la razón establecida en la ley de competencia. Esto requería que el demandante demostrara el poder de mercado, lo que se facilitó con la aceptación del tribunal de la conclusión del jurado sobre la existencia de un mercado relevante de “solo Android” del cual se excluía a Apple.
Por el contrario, en el caso previo contra Apple, el tribunal delimitó como mercado relevante todas las transacciones de juegos móviles, las que incluían tanto Android como Apple. ¿Eran aquellas decisiones inconsistentes con los efectos de la cosa juzgada, que puede obligar a una parte respecto a una conclusión establecida en un caso previo? No necesariamente. A veces la tecnología de punta compite con una menos avanzada, pero no al revés. En el comercio tradicional, por ejemplo, las panaderías más baratas de Brooklyn podían ejercer presión competitiva sobre los panaderos de Manhattan, pero no a la inversa. En cualquier caso, las reclamaciones de cosa juzgada no siempre otorgan a una parte el derecho a obtener resultados similares en dos casos que plantean problemáticas distintas. El Noveno Circuito así lo sostuvo en este caso.
El tribunal en el caso de Google Play también exigió y encontró pruebas suficientes de una “conexión causal significativa” entre el daño del demandante y la infracción. El elemento de causalidad también es relevante en otros casos tecnológicos pendientes, incluida la demanda del gobierno contra Google Search y, muy probablemente, en su caso futuro contra de Apple.
Los demandantes privados y el gobierno utilizan dos estatutos diferentes para las medidas cautelares. Los demandantes privados, como Epic Games, interponen acciones bajo la Sección 16 de la Clayton Act, que les otorga el derecho a “remedios cautelares … contra la pérdida o el daño inminente” que sufran por una infracción a la libre competencia. En cambio, el DOJ obtiene medidas cautelares anticompetitivas principalmente bajo la Sección 15 de la Clayton Act, que autoriza a los tribunales federales en demandas del gobierno a “prevenir y restringir” infracciones. A diferencia de la acción privada, esta no posee un requisito independiente de causalidad. Con todo, bajo la Sección 1 de la Sherman Act, el gobierno igualmente debe probar que la conducta impugnada “restringe el comercio”, o bajo la Sección 2 que “monopoliza”. El significado más general de estos términos es que la conducta causa una reducción de la producción o conduce a precios más altos. También involucra situaciones como acuerdos para reducir la innovación o la calidad de productos o servicios ofrecidos. Así, contar con algún grado de causalidad resulta relevante tanto en demandas privadas como gubernamentales.
El tribunal en el caso de Google Play consideró un escrito presentado por la Federal Trade Commission (FTC) y el DOJ, que argumentaba que los mercados digitales debían recibir un trato más estricto, dado que “las características particulares de los mercados digitales … pueden permitir que los monopolios que alcanzaron o mantuvieron su dominio mediante conductas exclusorias perpetúen barreras de entrada y conserven el poder monopólico mucho después de que ese comportamiento haya cesado”. Ni el tribunal ni las agencias antimonopolio ofrecieron respaldo empírico para dicha afirmación, la que en términos generales parece errada. De hecho, los antecedentes que rodearon el caso Microsoft, citado como evidencia en el juicio, sugieren exactamente lo contrario. Una vez que el tribunal condenó los requerimientos de exclusividad que Microsoft impuso a favor de su propio navegador de internet, el mercado respondió con rapidez.
Aumentar la producción de un producto digital, como un eBook, suele ser mucho más fácil que aumentar la producción de un producto tradicional, como un libro físico, y generalmente no existen restricciones con respecto a la capacidad. Adicionalmente, las redes se establecen por medio de contratos más que por medio del derecho de propiedad. Los participantes de una red son empresas independientes con sus propios incentivos competitivos. Las filiales de una corporación nunca alcanzan esa independencia salvo por desinversión. Incluso después de una orden que ponga fin a las ventas exclusivas, las filiales siguen siendo propiedad de la empresa matriz. En cualquier caso, los mercados digitales son más susceptibles a la deserción y reorganización rápida una vez eliminadas las restricciones anticompetitivas.
Esta idea de que los mercados digitales no pueden responder rápidamente a los remedios que limitan la exclusividad da cuenta de un sesgo antitecnológico injustificado, a pesar de su crecimiento e innovación más acelerados. Los mercados digitales, en todo caso, responden con mayor rapidez a los remedios no estructurales correctamente diseñados. Dado el grado de movilidad de los productos, la no exclusividad es la clave. De hecho, numerosas tiendas de aplicaciones “alternativas” ya están surgiendo al momento de escribir este artículo, apenas unos meses después de la sentencia contra Apple. Ese proceso podría extenderse mucho más tiempo en un mercado en donde serequiera construir nuevas fábricas físicas o ampliar las ya existentes.
En cuanto a los estándares de los remedios, el Noveno Circuito alineó su postura con la decisión Microsoft del Circuito D.C.: “las medidas cautelares disponibles son amplias, incluyendo ‘terminar el monopolio ilegal, negar al demandado los beneficios de su infracción legal y garantizar que no queden prácticas que puedan resultar en una monopolización en el futuro’”.
Con Microsoft como modelo, los remedios impuestos por el tribunal en el caso Google Play se dirigieron correctamente contra la exclusividad. La orden judicial: (1) prohibió que Google pagara a los fabricantes de Android para que implementaran Google Play como el único canal de compra; (2) prohibió los acuerdos para lanzar aplicaciones primero o exclusivamente en Play Store; (3) prohibió los acuerdos para preinstalar Play Store excluyendo otras tiendas den ubicaciones estratégicas en los dispositivos Android; (4) prohibió al demandado exigir el uso de Google Play Billing para todas las aplicaciones distribuidas en la Play Store; y (5) exigió a Google permitir que las tiendas de aplicaciones de terceros en Android “accedieran al catálogo de aplicaciones de Google Play” para que pudieran ofrecer una biblioteca comparable. El tribunal también reconoció el papel de Google en proporcionar “medidas de seguridad” para el sistema Android que fueran “comparables a las que Google adopta actualmente para las aplicaciones listadas en la tienda Google Play”. Sostuvo que Google podía cobrar una “tarifa razonable” por estas medidas.
Entonces, ¿qué podría ocurrir después, suponiendo que esta decisión no sea revisada por la Corte Suprema? ¿Podría provocar un mejor funcionamiento de los sistemas Android y iPhone? Los criterios para evaluar un remedio son razonablemente claros: ¿mejorará la experiencia del usuario, se reducirán los precios, o aumentarán la producción o la innovación según alguna métrica razonable? Google tiene formas de monetizar su rol en Android más allá de la colocación exclusiva de Google Play. Todavía puede obtener ingresos de otros productos complementarios como Chrome o YouTube, así como los servicios de la nube y otras suscripciones. Sin embargo, la pérdida de la exclusividad de Google Play sería un gran golpe, al igual que lo sería para Apple la pérdida de exclusividad de App Store. El mejor escenario posible es que los sistemas resulten mejores y más baratos para millones de usuarios y también para los desarrolladores de aplicaciones competidoras, aun cuando Google y Apple ganen menos.
¿El remedio aplicado en el caso de Google Play fue suficiente? Era posible aplicar medidas más agresivas. En casos de redes, los tribunales deberían buscar remedios que puedan aumentar la competencia sin desmantelar la red, lo que sería desastroso. Google proporciona sus servicios de gestión, seguridad y compatibilidad de manera vertical, de arriba hacia abajo. Pero, ¿podría lograrse también de manera horizontal, por medio de acuerdos entre los propios fabricantes de teléfonos y operadores, que individualmente no sean agentes dominantes? Esto no requeriría que Alphabet desinvirtiera Android, sino que otorgara más control a sus fabricantes de teléfonos. Las prácticas impugnadas podrían abordarse como acuerdos que restringen el comercio. Sin embargo, cada fabricante de teléfonos podría establecer individualmente su propia política respecto a aspectos como las tiendas de aplicaciones y sus precios, ofreciéndolos en condiciones competitivas. La historia del derecho de la competencia tiene un amplio registro de empresas competidoras con intereses separados que operaron colaborativamente en plataformas u otros mercados compartidos. Estos incluyen los casos Terminal Railroad, Chicago Board of Trade, Associated Press y NFL Properties. Los miembros tendrían todo el incentivo para que la red funcionara lo mejor posible, mientras compiten en aspectos comerciales como precios, exclusividad de tiendas de aplicaciones, comisiones y otras políticas. Cada uno podría cobrar individualmente la comisión que quisiera por la venta de aplicaciones, pero un acuerdo entre los competidores sobre el precio sería ilícito. Tal remedio podría preservar la mayor parte de las ventajas del tamaño de la red y de su variedad, pero garantizando una competencia más intensa dentro de ella.
