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Durante los últimos años, jurisdicciones de todo el mundo han debido enfrentar casos relevantes en materia de economía digital.
Las autoridades de competencia son cada vez más conscientes de los desafíos que representa la digitalización, y de la necesidad de acciones orientadas específicamente a abordar los retos que plantea.
La discusión sobre cómo hacerlo enfrenta a académicos, autoridades, empresas y consumidores, y aunque se aprecian algunas tendencias, no existe un consenso claro todavía.
Durante el 2019 se publicaron múltiples estudios sobre las implicancias de la economía digital en la política de competencia, elaborados por organismos internacionales, órganos de gobierno e instituciones académicas.
Entre los más relevantes se encuentran: el Reporte Furman de la autoridad de competencia del Reino Unido, la Competition and Markets Authority (CMA); el reporte de política de competencia para la era digital de la Comisión Europea; el reporte de plataformas digitales del Centro George J. Stigler de la Universidad de Chicago; y el informe BRICS in the Digital Economy: Competition Policy in Practice de las autoridades de competencia de Brasil, Rusia, India y Sudáfrica.
En el último tiempo, las autoridades de competencia han adoptado diversas medidas para abordar la creciente digitalización de la economía.
En febrero de 2020, la Comisión Europea dio a conocer los borradores del Libro Blanco de Inteligencia Artificial (IA) y la Estrategia Digital Europea.
Esta última, contempla la creación de una regulación ex ante de las plataformas digitales, como también la implementación de un nuevo instrumento de competencia para abordar problemas estructurales de los mercados.
En este contexto, en junio pasado, la Comisión publicó dos consultas: una para recabar opiniones sobre una Ley de Servicios Digitales (Digital Services Act) y otra, acerca de la posibilidad de introducir una nueva herramienta de competencia. La propuesta de regulación está prevista para el cuarto trimestre del 2020 (ver nota CeCo sobre el tema, aquí).
En su aporte de antecedentes, la CMA manifestó su apoyo a ambas propuestas. Para la agencia británica, es conveniente que exista una coherencia sólida entre las diferentes jurisdicciones, en particular respecto a las grandes plataformas digitales. Por su parte, Google instó a la Comisión a que no adoptara un modelo de solución único y a que entregara mayor claridad a las plataformas, mientras que Facebook aprovechó la instancia para denunciar supuestas conductas anticompetitivas de Apple.
Uno de los países que ya ha dado los primeros pasos a nivel europeo -y mundial- para enfrentar los desafíos de la era digital, es Alemania. El pasado 9 de septiembre, el gabinete de Angela Merkel aprobó el borrador de la llamada “Ley de Digitalización” (GWB-10), la cual, en caso de ser aprobada por el parlamento, dotará a la autoridad de competencia (Bundeskartellamt) de herramientas para hacer frente a las grandes digitales (para conocer más sobre este proyecto de ley, ver investigación de German Johannsen para CeCo, aquí).
En el caso del Reino Unido, en julio de 2019, la CMA publicó su estrategia en mercados digitales, que se basa en las recomendaciones del Reporte Furman, mientras que a principios de este año, la autoridad de competencia de Francia comunicó el establecimiento de una nueva unidad de economía digital.
Por su parte, las autoridades de competencia de Bélgica, Holanda y Luxemburgo firmaron en octubre de 2019 un memorándum conjunto en donde proponen la introducción de una regulación ex ante para las plataformas dominantes.
En septiembre de 2019, el gobierno de Japón estableció el “Headquarters for Digital Market Competition” para implementar políticas de promoción de la competencia e innovación en los mercados digitales de manera efectiva. En octubre del mismo año, la autoridad de competencia del país (JFTC) anunció el establecimiento de criterios distintos a las ventas de las empresas para determinar cuándo una operación de concentración debe ser notificada y sometida a revisión de la autoridad. Lo anterior, frente a la inefectividad demostrada por el criterio de ventas respecto de operaciones en mercados digitales (ver nota CeCo sobre la modificación, aquí).
En el caso de Australia, la Australian Competition and Consumer Commision (ACCC) creó una división especializada en plataformas digitales para asegurar un control cercano y continuo del sector. Además, en julio pasado, la agencia publicó el borrador de un nuevo código de conducta para plataformas digitales y medios de comunicación, que busca abordar los desequilibrios en sus poderes de negociación (ver nota CeCo sobre el código de conducta, aquí).
En febrero de 2020, la autoridad de competencia canadiense, el Competition Bureau Canada, publicó su estrategia digital. La Comisión Federal de Competencia Mexicana (COFECE) siguió sus pasos y un mes después anunció la Estrategia Digital COFECE.
En Estados Unidos no existe un documento similar, sin embargo, en febrero de 2019, la Federal Trade Commission (FTC) constituyó la Technology Enforcement Division que, entre otras cosas, monitorea continuamente los procesos de competencia en los mercados digitales e investiga la realización de potenciales prácticas anticompetitivas en estos.
El pasado 7 de septiembre, la Comisión de Competencia de Sudáfrica publicó el documento Competition in the Digital Economy, que busca informar sobre su estrategia para adaptar la política de competencia a la economía digital.
Adicionalmente, a principios de este mes, una serie de autoridades de competencia -el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ), la FTC, la CMA, la Comisión de Comercio de Nueva Zelanda, la Competition Bureau Canada y la ACCC- firmaron un acuerdo de cooperación para la era digital.
Como parte de sus estrategias digitales, diversas autoridades de competencia han publicado estudios sobre una serie de materias relacionadas con economía digital.
En julio de 2019, la ACCC publicó una investigación sobre plataformas digitales en que analiza el impacto de Google y Facebook en los mercados de medios de comunicación y publicidad online. Además, el pasado 8 de septiembre, la agencia anunció el inicio de un estudio sobre tiendas de aplicaciones móviles (App Store). El estudio forma parte de una investigación de cinco años que se encuentra realizando la ACCC sobre los servicios de las plataformas digitales.
Por su parte, en noviembre de 2019, la Autorité de la Concurrence francesa y la Bundeskartellamt alemana publicaron en conjunto un documento en donde abordan los potenciales peligros competitivos del uso de algoritmos, especialmente en el ámbito de las colusiones entre empresas (ver nota CeCo, aquí).
El mercado de publicidad online es, a su vez, foco de creciente escrutinio por parte de las agencias de competencia. El pasado julio, la CMA publicó un estudio sobre plataformas y publicidad online. Además, países como Australia, Alemania, España, Francia, Holanda, México, Suecia y Japón también han realizado o se encuentran realizando investigaciones al respecto.
En los últimos años las plataformas digitales han sido objeto de diversas investigaciones por parte de las agencias de competencia, en particular Amazon, Apple, Facebook y Google.
En el caso de Google, el año 2019, la compañía fue multada por la Comisión Europea y la Autorité de la Concurrence francesa por prácticas abusivas en el mercado de publicidad online.
En Estados Unidos, el DOJ viene investigando a la gigante tecnológica hace ya más de un año y se espera que presente cargos a fines de este mes -acción a la que al parecer adherirán una serie de Estados-.
Además, el pasado 7 de septiembre, la autoridad de competencia italiana anunció el inicio de una investigación contra Google, Apple y Dropbox por sus servicios de nube.
En la región, recientemente la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia ordenó a Google cumplir con las normas de protección de datos del país.
Facebook también se encuentra bajo la mira de las agencias
En junio pasado, el Tribunal Supremo alemán respaldó a la autoridad de competencia y declaró que la red social debía dar cumplimiento a la resolución de la Bundeskartellamt que ordenó a la plataforma a modificar la política de manejo de datos de sus usuarios en un plazo de doce meses (ver nota CeCo sobre el caso, aquí).
Por otro lado, tanto la Comisión Europea como la FTC de Estados Unidos se encuentran investigándola y se espera que esta última presente cargos a fines de este año.
En el caso de Apple, el DOJ y la Comisión Europea investigan las reglas de su App Store. Además, la compañía se encuentra envuelta en una mediática batalla con Epic Games, creadora del popular videojuego Fortnite.
El pasado 13 de agosto, una actualización del videojuego Fortnite permitió a los jugadores comprar dinero virtual mediante un sistema de pago propio desarrollado por Epic. Este cambio suponía una violación a los términos y condiciones de App Store, que exigen que las compras dentro de la app se realicen mediante Apple -y que obliga a pagar una comisión del 30% a la compañía-. Tras descubrir este cambio, tanto Apple como Google eliminaron la aplicación de sus App Store, por lo que Epic demandó a ambas compañías ante la Corte Federal de California por conductas anticompetitivas. La audiencia del caso se encuentra programada para el próximo 28 de septiembre.
Amazon también ha sido cuestionado por prácticas abusivas respecto de quienes venden a través de su plataforma. Por ejemplo, a mediados de 2019, tras la intervención de la autoridad de competencia alemana, la compañía debió ajustar los términos de políticas generales de los vendedores en su plataforma. La modificación extendió la responsabilidad de Amazon ante compradores bajo ciertas circunstancias (responsabilidad de la cual se encontraba exento hasta entonces), puso término al derecho que tenía Amazon de bloquear a vendedores sin justificación, e incrementó la transparencia de algunas políticas de Amazon en relación a la información de vendedores a la cual accedía y en relación a su aplicación de ratings.
En un sentido similar, el Tribunal de Comercio de París sancionó, también en 2019, a la compañía con una multa de €4.5 millones por haber impuesto cláusulas abusivas a los vendedores en su plataforma, lo que constituía una infracción al Código de Comercio Francés. La sentencia estaba precedida por una investigación de la Dirección General de Competencia, Consumo y represión del fraude (DGCCRF), dependiente del Ministerio de Economía de ese país.
La Comisión Europea también lleva adelante una investigación formal en contra de la gigante norteamericana desde julio de 2019. En palabras de Margrethe Vestager, Comisaria de la Competencia de la Comisión, su decisión busca poner especial énfasis en “las prácticas comerciales de Amazon y su rol dual como marketplace y como retailer, para analizar su cumplimiento de las reglas de competencia de la Unión Europea”. La indagación estaría centrada en los acuerdos estándar de Amazon con los vendedores independientes y el tratamiento de sus datos, así como en la forma en que operan los algoritmos para filtrar la información desplegada en la plataforma.
No es el primer encuentro entre Amazon y la Comisión Europea en sede de libre competencia. Ya en el año 2017, tras una investigación de la autoridad, ambas partes llegaron a un acuerdo respecto de las condiciones que Amazon imponía a las editoriales de E-books.
Además, recientemente, la CMA multó a Amazon por no entregar a tiempo más de 180 documentos requeridos para la investigación de la adquisición del 16% de la plataforma Deliveroo.
La compañía enfrentaba también una investigación por parte de la autoridad de competencia japonesa (JFTC), que terminó el pasado 10 de septiembre, cuando la agencia aceptó una serie de medidas correctivas propuestas por Amazon. Entre otras, devolver el dinero a aquellos proveedores que fueron obligados a asumir pérdidas derivadas de descuentos fijados unilateralmente por la plataforma.
Quizás el episodio más relevante en materia digital ocurrió el pasado 29 de julio, día en que los líderes de las cuatro gigantes tecnológicas -Tim Cook de Apple, Jeff Bezos de Amazon, Mark Zuckerberg de Facebook y Sundar Pichai de Google- testificaron frente al Congreso de Estados Unidos. Lo anterior, a propósito de la investigación que lleva adelante el Comité Judicial de la Cámara de Representantes de EE.UU. sobre la competencia en los mercados digitales. Los congresistas planean publicar un reporte a fines de este año, que podría servir como base para una nueva regulación para las gigantes tecnológicas (ver nota CeCo sobre la audiencia, aquí).
En dicha oportunidad, Margrethe Vestager, de la Comisión Europea, envió una carta a los representantes estadounidenses, en la que enfatizó la importancia de tener una visión común respecto a la regulación de las grandes tecnológicas.
Las autoridades en nuestra región, salvo por el caso de Brasil, no han llevado iniciativas equivalentes a las revisadas aquí, cuyo foco esté puesto en las gigantes tecnológicas o que tengan un alcance general mayor. El Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) brasileño participó en la elaboración del informe BRICS ya mencionado y archivó dos investigaciones en junio de 2019 por denuncias en contra de Google, similares al caso Google Shopping europeo.
El resto de las intervenciones en Sudamérica y El Caribe en mercados de plataformas digitales han tenido lugar a propósito de investigaciones particulares, como la fusión Uber/Cornershop en Chile o las demandas seguidas en contra de Uber por competencia desleal en distintos países.
Las autoridades de competencia en el mundo están adoptando diversas estrategias para hacer frente al desafío de los mercados digitales. Dado el alcance, complejidad y envergadura de algunas de estas plataformas, los problemas conexos tienen una escala global y muchas veces escapan a la política de competencia. Por lo mismo, será imprescindible estar atentos a las tendencias y consensos regulatorios que surjan durante estos años, que logren compatibilizar los distintos fines de política pública y que brinden modelos apropiados para nuestras economías.
