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El surgimiento de las plataformas digitales ha removido los paradigmas de la libre competencia a nivel mundial. Ningún país ha quedado indiferente a la fuerza y poderío que han desarrollado las Big Tech. Así, en los últimos años, autoridades europeas, estadounidenses y australianas han dirigido sus esfuerzos a regular a estos gigantes.
Latinoamérica observa con relativa distancia los casos en mercados digitales. Sin embargo, pareciera ser que esta nueva realidad está a la vuelta de la esquina, y es solo cuestión de tiempo para que las autoridades de la región pongan el foco en las empresas tecnológicas.
En este contexto, el pasado 15 de julio, se realizó el evento “Big Tech y Latinoamérica”, organizado por CeCo. La instancia fue introducida por el rector de la Universidad Adolfo Ibáñez, Harald Beyer, y giró en torno a la exposición de Andrés Fuchs y Nader Mufdi, autores del documento “Derecho de la Competencia y Regulación de Mercados Digitales: Desafíos y Propuestas para Latinoamérica” (2021), el cual aborda los desafíos que enfrentarán las autoridades de la competencia en Latinoamérica al lidiar con casos en mercados digitales, y genera propuestas para enfrentar de mejor forma este proceso de transición hacia la economía digital.
La intervención fue comentada por destacados abogados de distintos países latinoamericanos: Miguel del Pino (Argentina), Marcelo Calliari (Brasil), Felipe Serrano (Colombia), Julio Pellegrini (Chile), María Rosa Fabara (Ecuador), Lucía Ojeda (México) y Carlos A. Patrón (Perú). A continuación, nos referimos a las ideas claves expuestas por cada uno.
Para Mufdi y Fuchs, es fundamental que las instituciones sean capaces de sortear las novedades de esta nueva realidad tecnológica, dinámica y cambiante, sin limitar la innovación, reduciendo los costos de transacción y aumentando los incentivos a la colaboración de los regulados con la autoridad. Así, proponen en su paper, la implementación de soluciones híbridas.
De acuerdo con Mufdi, la propuesta consiste en “establecer sistemas dinámicos de regímenes regulatorios para los distintos agentes económicos que participen en mercados digitales”. En concreto, que, “siguiendo las reglas generales, las empresas que participen en mercados digitales no estén sujetas por defecto a obligaciones regulatorias especiales derivadas de la existencia de fallas de mercado relacionadas con exceso de poder de mercado”.
Los autores plantean que, sólo excepcionalmente, en caso de constatarse ciertos indicadores de riesgo anticompetitivo potencial, se active un régimen regulatorio especial para las empresas. Según Mufdi, “la idea es que el agente económico en específico sea susceptible de soportar obligaciones regulatorias ex ante, definidas en cada caso a fin de evitar, como les decía, la materialización del riesgo en concreto que genera esta necesidad de intervención regulatoria”. El criterio gatillante de obligaciones preventivas (ex ante) sería el exceso de poder de mercado.
Miguel Del Pino, socio del estudio jurídico argentino Marval O’Farrell Mairal, se refirió a los problemas del sistema de competencia de su país, el cual describió como “extremadamente lento”. Según Del Pino, el análisis de una operación de concentración puede tardar hasta tres años, mientras que el de una conducta anticompetitiva incluso cinco.
Como el control ex post es tan lento, de acuerdo con Del Pino, hay quienes abogan por una regulación ex ante. Sin embargo, a juicio del abogado, este tipo de regulaciones conllevan graves riesgos intrínsecos, especialmente en perjuicio de la innovación, el desarrollo y el crecimiento. A su parecer, “el control tiene que ser ex post, pero tiene que ser inmediato” además, dicho control debe ser colaborativo con las partes, ya que son estas “las que le ayudan a la autoridad a entender el mercado”.
En este sentido, Del Pino considera que “necesitamos una colaboración entre agencias mucho más profunda en lo que es el análisis de los casos, en cómo se desarrolla el análisis, cómo se realiza el contenido y cómo se toman las decisiones”. A su juicio “ese acuerdo entre agencias tiene que ser un acuerdo veloz, tiene que hacer un acuerdo rápido, porque lo que no podemos hacer es frenar el desarrollo, es frenar la innovación”.
Para la abogada ecuatoriana María Rosa Fabara, socia en Fabara abogados “definitivamente la autoridad de competencia debe ser la encargada de diseñar e implementar la solución a todos los problemas que están surgiendo de la economía digital y de los mercados digitales”. A su juicio, esta es la única que puede intervenir oportunamente y, al igual que Miguel Del Pino, considera esencial la cooperación entre agencias.
Por su parte, el letrado peruano Carlos Patrón, socio en Payet, Rey, Cauvi, Pérez, expresó una posición más controversial. Si bien concordó con los autores en que “el derecho de la competencia y la regulación ex ante no son cosas contrapuestas”, a juicio del abogado, al tratarse de herramientas complementarias, ambas “deben mantenerse separadas, porque si no se confunden”. En este sentido, indicó que debemos enfocarnos en reforzar la capacidad de gestión institucional de las diversas autoridades. Para Patrón, el derecho de competencia no es ex ante, “es law enforcement y de ahí que la separación entre la función policial o enforcement de la función legislativa o regulatoria es imprescindible, eso es prácticamente la separación natural en el Estado de Derecho”.
De acuerdo con el peruano, “quizás la solución para muchas de nuestras economías es dejar que sean las economías grandes las que se encarguen del tema”. A su juicio, “tenemos nosotros todavía tareas pendientes, de alguna manera nos estamos saltando pasos. Quizás lo que deberíamos hacer ahora es reforzar capacidades institucionales para preocuparnos de los problemas estructurales que tenemos hoy. Dejar que las economías grandes finalmente enfrenten el problema que genera hoy día este sector. Las soluciones que vengan de arriba van a aplicar abajo, es la misma cosa porque estamos hablando de mercados finalmente globales”.
Por último, el abogado colombiano, Felipe Serrano socio en Serrano Martinez, dijo estar en desacuerdo con otorgar facultades regulatorias o híbridas adicionales a la autoridad de competencia, por lo menos a la autoridad colombiana.
Al igual que Miguel del Pino, Serrano considera que las facultades ex post son suficientes. A su juicio, las soluciones híbridas no son las ideales “primero, porque creo que no atacan el problema identificado, pero segundo, porque creo que las autoridades hoy en día, un poquito en línea con quienes me precedieron, tienen las facultades para abordar los problemas de competencia. Lo que pasa es que en muchos casos no las ejercen, o no las ejercen adecuadamente”, indicó.
En línea con Carlos A. Patrón, el abogado colombiano también considera que las autoridades de competencia en Latinoamérica todavía tienen demasiados retos pendientes por lo que “otorgar facultades adicionales para pensar en mercados digitales puede ser prematuro”. En ese sentido, sugirió centrarse en las facultades actuales para enfrentar los nuevos desafíos.
De acuerdo con Lucía Ojeda, socia en SAI Derecho y Economía, en México, “dado que la intervención de las autoridades de competencia generalmente no tiene un resultado inmediato, vivimos también un momento en el que existe una gran tentación de legislar para resolver los problemas, con el riesgo de provocar otros y en este sentido me parece muy interesante el análisis que hacen los autores”.
La abogada explicó que, con motivo de las reformas constitucionales en materia de competencia del año 2013, se adoptó en México una especie de solución híbrida, inspirada en la experiencia de Reino Unido. Según Ojeda, lo anterior “permitió una intervención de la autoridad de competencia para corregir a través de una intervención regulatoria un mercado que no funciona adecuadamente. El procedimiento respectivo, se sustancia bajo un análisis tradicional de competencia, pero sus órdenes son medidas correctivas a agentes económicos que pueden ser tan diversas como la problemática que se encuentre”.
La abogada declaró que se trató de un cambio altamente cuestionado “justamente por el tema de que una autoridad de competencia no debe ser un regulador”. Sin embargo, a su juicio “puede llegar a ser un procedimiento útil para atender el tema de los mercados digitales”. No obstante, lo anterior, Ojeda considera que las soluciones híbridas enfrentan grandes retos. Por ejemplo, problemas de competencia con otras autoridades sectoriales o desafíos en cuanto al tiempo que toma su implementación.
Por su parte, el abogado chileno, Julio Pellegrini socio en Pellegrini & Rencoret, señaló que nuestro sistema cuenta con las herramientas y la flexibilidad suficiente para poder ir adaptándose a las realidades cambiantes y esencialmente dinámicas que caracterizan a los mercados digitales.
En este sentido, y a modo de ejemplo, indicó que, hace pocos meses, el Tribunal de Defensa de Libre Competencia inició de oficio la dictación de instrucciones de carácter general en la industria de los medios de pago. En la misma dirección, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) modificó sus guías para el análisis de operaciones de concentración horizontales, con especial foco en los mercados digitales(ver nota CeCo, aquí).
A juicio del abogado, “la irrupción de la economía digital plantea una serie de desafíos nuevos que exigen esfuerzos adicionales por parte de autoridades”. En este sentido, considera relevante “otorgar mayor presupuesto a la autoridad de competencia que les permita armar un equipo multidisciplinario capaces de comprender, de analizar y detectar adecuadamente las formas que se comporta la economía digital, como ya lo está haciendo la Fiscalía con la creación de la Unidad de Inteligencia dependiente de la Unidad Anti Carteles”.
Según Mufdi y Fuchs, “los casos de derecho de la competencia con algún componente digital en América Latina difieren considerablemente tanto en cantidad, como en relevancia, de las batallas legales que hoy por hoy tienen lugar en el mundo desarrollado”.
En la región, Brasil es, sin duda, uno de los países pioneros en enfrentar a las grandes digitales. De acuerdo con Marcelo Calliari, socio en TozziniFreire, en su jurisdicción ya se han tomado diez decisiones en casos de libre competencia vinculados a las Big Techs -tres de ellas relacionadas con Google-, mientras que otros diez se encuentran aún en curso. Hasta ahora, la mayoría de las acusaciones se han desestimado, por no cumplir con el estándar de prueba requerido.
De acuerdo con Calliari, la autoridad de competencia brasilera (CADE) ha sido cautelosa en sus análisis para evitar falsos positivos y no desincentivar la innovación, “la preocupación es no perjudicar la evolución de mercados tan dinámicos y que la autoridad no tiene como prever cómo van a evolucionar”, indicó el abogado.
Calliari explicó que, hasta ahora, el CADE no ha considerado necesario revisar las leyes de competencia, por ser estas lo suficientemente flexibles para lidiar con casos digitales. A pesar de lo anterior, el abogado considera que “se puede tener un enforcement muy fuerte con un análisis clásico de consumer welfare”. A su juicio, los grandes casos internacionales llegarán a Brasil, en donde “será importantísimo el contacto y la negociación y la coordinación con otras autoridades”. Lo que se verá, según Calliari, “es una autoridad en Brasil utilizando los mismos estándares, pero yo creo que de manera un poco más agresiva, tal vez un poco más activa, pero sin inventar, manteniendo previsibilidad, tecnicidad”.
