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El pasado 14 de junio de 2022, la División Anticarteles de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) archivó una denuncia presentada contra las empresas SAAM, CPT Remolcadores y Remolcadores Ultratug por supuestas prácticas concertadas y abusos colectivos de posición dominante.
Según la denuncia, la similitud en las tarifas dispuestas en 8 de los 13 puertos en los que operan las empresas denunciadas sería un indicio de una práctica concertada entre las tres empresas y el precio excesivo cobrado en el Puerto San José de Calbuco revelaría un posible abuso colectivo de posición dominante.
En efecto, se trata de conductas que no son revisadas frecuentemente por las instituciones chilenas de libre competencia. Por un lado, en algunos ordenamientos, como en el derecho europeo, se suele hablar de prácticas concertadas cuando no existe un acuerdo explícito entre las partes, pero sí un mutuo entendimiento en torno a cooperar en lugar de competir (ver Glosario CeCo de colusión).
Por el otro lado, según la definición de la Fiscalía, es posible reconocer la “posibilidad de que dos o más entidades económicas, jurídicamente independientes entre sí, adquieran una posición de dominio colectiva siempre que, desde el punto de vista económico, existan “ligazones económicas” de distinta naturaleza tales que, sin estar coordinadas, puedan abusar a través de la misma conducta”.
En ese mismo sentido, la Sentencia dictada por la Corte Suprema relativa a la Sentencia N°154/2015 del TDLC (Conadecus c. Movistar, Claro y Entel por exceso límites concurso 700 MHz II) estableció, en su considerando décimo tercero: “la existencia del poder de mercado no sólo debe analizarse aislando las cifras de participación individual, sino que debe examinarse el poder de mercado conjunto que tienen las tres empresas a quienes se les imputa incurrir en conductas anticompetitivas, toda vez que la posición de dominio puede pertenecer no sólo a una empresa, sino que la pueden detentar dos o más empresas competidoras, las cuales, eventualmente, pueden coordinar sus políticas comerciales, sin que exista un acuerdo expreso respecto de ello.”
Lo mismo fue señalado recientemente en el voto de prevención del Ministro Paredes en la Sentencia N°176/2021 del TDLC (Taxistas c. Cabify, Easy Taxi y Uber competencia desleal) en el párrafo sexto: “no deben descartarse a priori conductas de abuso por parte de distintas empresas que, sin estar coordinadas, sí pueden abusar a través de una misma conducta”.
Sin embargo, la Fiscalía recomendó declarar inadmisible la denuncia, toda vez que no existiría evidencia de prácticas concertadas ni antecedentes suficientes que permitan concluir un abuso coordinado de posición dominante en la forma de precios excesivos -considerando que las diferencias en precios tendrían una justificación económica objetiva y razonable-.
En primer lugar, la Fiscalía analizó la regulación de los servicios de remolque marítimo de naves. En particular, las actividades de remolque marítimo, fluvial y lacustre se encuentran reguladas en los artículos 1078 y siguientes del Código de Comercio y diferencia entre remolque-transporte (traslado por agua de una nave u otro objeto) y remolque-maniobra, objeto de la denuncia.
Según el artículo 1080 del Código de Comercio, el remolque marítimo o remolque maniobra está definido como aquellas “[o]peraciones de remolque que tienen por objeto facilitar la entrada o salida de una nave de un puerto, su atraque o desatraque o las faenas de carga y descarga de la misma”. Además, el Decreto Ley N°2.222 regula una serie de aspectos adicionales, como la matrícula, inscripción y habilitación de remolques. Sin embargo, a juicio de la Fiscalía, la principal exigencia regulatoria es que sólo pueden utilizarse remolcadores de bandera nacional.
Con todo, es posible identificar dos mercados conexos en la industria: el transporte marítimo de carga y los servicios de remolque marítimo de naves.
Generalmente, las empresas navieras de transporte operan los buques en servicios de línea, los que se caracterizan por su regularidad: operan con una rotación fija en puertos, con recaladas preestablecidas. Dada su importancia, esta modalidad es la principal demandante de servicios portuarios.
Considerando la cercanía geográfica y la similitud de sus características –como el tipo de demanda que enfrentan y tipo de operaciones que prestan los remolcadores-, la Fiscalía centró el análisis en las operaciones de los puertos de las regiones de Biobío, Los Ríos y Los Lagos. Así, los puertos analizados fueron los puertos de Coronel, Lirquén, Penco, San Vicente y Talcahuano en la región de Biobío, San José de Calbuco y Puerto Montt en la región de Los Lagos y Corral en la región de los Ríos.
Sin embargo, en base al número de recaladas por puerto en los años 2019, 2020 y 2021, se observó que puertos como el de San José de Calbuco y Corral presentan un menor número de recaladas que otros puertos, lo que –a su vez- implica una menor demanda por servicios de remolque.
Desde el punto de vista de la oferta, la Fiscalía identificó 15 remolcadores pertenecientes a las empresas denunciadas en los principales puertos de la región del Biobío y Los Lagos. Cada una de las tres empresas denunciadas cuenta con cinco remolcadores (cuatro en Biobío y uno en Los Lagos).
En el análisis de barreras a la entrada, la Fiscalía constató que la principal restricción a la entrada sería el alto costo de la nave misma. Mientras que, desde el punto de vista regulatorio, se requiere lo establecido por el Decreto Ley N°2.222, certificaciones de capacidad y seguridad de la nave.
Cabe destacar que las empresas que proveen el servicio cuentan con tarifarios de precios. Según los oficios presentados, el objetivo de los tarifarios es dar a conocer a los agentes de naves y navieras que operan en el país un listado con los precios del servicio de remolque en cada uno de los puertos en los que operan.
Desde el lado de la demanda, los principales clientes identificados por la FNE son las empresas navieras y de hidrocarburos. Sin embargo, las condiciones comerciales con cada cliente difieren, en particular, respecto al tipo de contrato: vía licitación, negociación bilateral o cotizaciones por servicios esporádicos.
En el caso de clientes que realizan licitaciones para contratar servicios, los oferentes compiten por el estándar del servicio (calidad) y por las tarifas. Para aquellos contratos entre la naviera y la empresa remolcadora, vía negociación bilateral, usualmente, se toman como referencia los precios de los tarifarios de las empresas denunciadas y, a partir de eso, se negocian las tarifas.
Por último, existen servicios esporádicos para empresas que no prestan habitualmente servicios en Chile y, por lo tanto, a través de un agente de naves, solicitan cotizaciones. En estos casos, los precios y condiciones son determinados según el tarifario vigente.
Adicionalmente, las empresas denunciadas indicaron que existe subcontratación de servicios entre los distintos actores de la industria. Lo anterior se daría producto de la dispersión de los puertos y la “necesidad de intensificar el uso de activos fijos, de manera de rentabilizar las inversiones asociadas a los busques”.
Con todo, la Fiscalía definió el mercado relevante de producto como el de “servicio de remolque-maniobra de naves” y el mercado relevante geográfico lo acotó al Terminal Marítimo San José de Calbuco.
Una vez definido el mercado relevante, la Fiscalía procedió a analizar las conductas denunciadas. En la denuncia se alegó que la integración vertical que existe entre las empresas prestadoras de servicios de remolque y las empresas portuarias, la relación comercial constante entre las denunciadas y la similitud en el precio publicado en 8 de los 13 puertos podrían ser indicios de prácticas concertadas.
En relación a la similitud de tarifas, la Fiscalía constató que efectivamente los precios establecidos en ocho puertos son similares. Sin embargo, considerando que existen importantes diferencias en las formas de contratación, “los precios dispuestos en los tarifarios se aplicarían únicamente a aquellos clientes con quienes no existen acuerdos contractuales previos derivados de licitaciones o negociaciones bilaterales”, por lo que la cantidad de operaciones con precios en esta categoría sería residual.
Además, la Fiscalía detectó diferencias en precios entre clientes para un mismo servicio en un mismo puerto, sobre todo para aquellos con una mayor demanda, lo que evidenciaría su capacidad de negociación.
Todavía más, la Fiscalía también detectó diferencias en los cobros de un mismo servicio entre los distintos puertos: aquellos puertos sin remolcadores permanentes tienen cobros más altos –como el Terminal Marítimo San José de Calbuco-. Así, según el informe de la Fiscalía, “el mayor precio que pagan los buques por el servicio de remolque tendría como explicación el recargo por movilización de nave y tripulación”.
Luego, sobre la relación comercial constante y en vista de los antecedentes presentados, la Fiscalía consideró que “esta sola circunstancia no justificaría, en ausencia de otros antecedentes, la necesidad de instruir una investigación por una presunta práctica concertada”.
Por último, sobre el supuesto abuso de posición dominante colectivo, la denuncia sostenía que las empresas habrían aumentado de forma excesiva los precios para el servicio de remolque en el Puerto San José de Calbuco. Sin embargo, a juicio de la Fiscalía, las diferencias en precios “tendrían una justificación objetiva, relacionada con los costos efectivos y de oportunidad que conlleva la movilización del remolcador a los puertos” además de que no se observaron barreras de entrada insalvables desde el punto de vista regulatorio.
Así, la División Anticarteles de la Fiscalía Nacional Económica recomendó declarar inadmisible la denuncia, considerando que no existían antecedentes que justifiquen la apertura de una investigación por conductas contrarias al artículo 3° incisos primero y segundo, letras a) y b) del Decreto Ley N°211.
FNE – Informe de Archivo Denuncia reservada Rol N°2671-21
FNE – Resolución de Archivo Denuncia reservada Rol N°2671-21
