Apple y Google ante la FNE por supuestos abusos de posición dominante

En los últimos años, los comportamientos y políticas de las gigantes tecnológicas como Apple, Meta (Facebook), Google, Amazon y Microsoft –también llamadas Big Tech- han sido ampliamente investigadas por las principales agencias de competencia a nivel internacional.

Entre otras, las autoridades de Estados Unidos, Reino Unido, Australia, Japón y España han publicado estudios que demostraron el poder monopólico que detentan las gigantes digitales, en mercados como el de publicidad online, servicios de búsqueda general y procesamiento de pagos (ver notas CeCo: “Australia: más regulaciones para Google”, “La japonesa JFTC advierte riesgos de competencia en la publicidad digital”, “España y publicidad online: agencia se suma a tendencia internacional”).

En América Latina han comenzado a aparecer –paulatinamente- ciertos casos relacionados con las Big Tech. En Argentina, por ejemplo, la autoridad de competencia inició recientemente una investigación contra WhatsApp por abuso de posición dominante (ver nota CeCo “Argentina en la era digital: autoridades confirman medida cautelar contra WhatsApp por intercambio de datos”.

Ahora parece ser el turno de Chile, ya que el abogado Cristián Reyes presentó recientemente una denuncia contra Apple y Google ante la Fiscalía Nacional Económica (FNE).

Según el denunciante, Apple y Google habrían abusado de su posición dominante en los mercados de sistemas operativos (iOS y Android), de distribución de aplicaciones (App Store y Google Play) y de servicios de procesamientos de pagos (Apple Pay y Google Play Billing). En particular, la afectación de las condiciones competitivas generadas por las reglas que imponen Apple y Google, en un “escenario de incuestionable dominancia” de sus respectivos sistemas, constituiría una infracción al artículo 3° del Decreto Ley 211.

A su juicio, “estas empresas Big Tech, por lo tanto, operan como gatekeepers o cuellos de botella para que las apps de los Desarrolladores puedan ser distribuidas a sus clientes. De hecho, es perfectamente posible, además, que las respectivas app store cumplan los requisitos para ser consideradas como una infraestructura esencial al tenor del derecho de la competencia tradicional”.

Cabe destacar que la denuncia se basa ampliamente en las conclusiones del reporte “Digital Platform Services Inquiry” de la ACCC (Australia), del “Mobile Ecosystem: Interim Report” de la CMA (Reino Unido) y del estudio de mercado sobre las “Mobile App Stores” de la ACM (Países Bajos).

Mercados de sistemas operativos, distribución de aplicaciones y procesamiento de pagos

En la denuncia, Reyes identifica tres mercados relevantes relacionados a las conductas imputadas: el mercado de sistemas operativos, de distribución de aplicaciones y de servicios de procesamiento de pagos.

Figura 1: Mercados Relevantes

El primer mercado relevante es el de “Smart Mobile Devices” y sistemas operativos. A nivel mundial, se utilizan dos sistemas operativos: iOS de Apple y Android de Google. Sin embargo, iOS es de uso exclusivo para los dispositivos de Apple y no está disponible para otros fabricantes. Así, el mercado puede segmentarse en aquellos sistemas que son licenciables y aquellos que no lo son.

Este mercado –al igual que el de distribución de aplicaciones- se caracterizaría por ser un mercado de dos lados con altas barreras de entrada: elevados costos e inversiones y efectos de red directos e indirectos. Además, existirían altos costos de cambios para los usuarios, por lo que los desarrolladores de las aplicaciones estarían obligados a desarrollar las aplicaciones para ambos sistemas operativos (i.e. multi-homing).

El segundo mercado relevante es el de distribución de aplicaciones. La descarga de aplicaciones ocurre exclusivamente a través de las apps stores: App Store para los dispositivos que operan con iOS y Google Play para los que operan con Android. Para distribuir sus aplicaciones, los desarrolladores deben suscribir acuerdos con Apple y/o Google y pagar una tarifa anual y/o de registro, respectivamente.

Además de las características mencionadas previamente, Google y Apple habrían impuesto barreras artificiales en sus sistemas operativos que permitirían que sus apps stores predominen en el mercado. Es más, según la denuncia, “Apple y Google impiden y/o dificultan cualquier mecanismo alternativo para la descarga de apps que no sean sus respectivas apps stores”.

En la práctica, el mercado de sistemas operativos sería un duopolio integrado verticalmente con las apps stores que operan (App Store de Apple y Google Play de Google), permitiendo que puedan desplazar su poder de mercado en el mercado aguas arriba -de sistemas operativos- hacia el mercado aguas abajo -de distribución de aplicaciones-.

Por último, la denuncia afirma que “en el mundo y en Chile, Apple y Google tienen un duopolio en el mercado de los sistemas operativos para smart mobile devices. Esto les otorga un formidable poder de mercado que les permite actuar, en gran medida, con independencia de sus proveedores, clientes y usuarios”.

Entonces, considerando las características del mercado, los sistemas operativos (iOS y Android) y de distribución de aplicaciones (App Store y Google Play) no actuarían como sustitutos que ejerzan presión competitiva entre sí. Por un lado, los usuarios finales generalmente utilizan sólo un sistema operativo (single-homing) y rara vez cambian de sistema. De hecho, considerando los importantes efectos de red, es imprescindible para los desarrolladores estar presentes en ambos sistemas operativos (multi-homing), aceptando las reglas impuestas.

Por último, el tercer mercado relevante sería el de servicios de procesamiento de pago In-App. En particular, los términos y condiciones de Apple y Google establecen que los desarrolladores están obligados a que toda compra dentro de la aplicación o in-app-purchase (IAP) debe llevarse a cabo mediante el servicio de pago de la propia empresa: Apple Pay y Google Play Billing. Asimismo, impide que los desarrolladores ofrezcan métodos alternativos de pago (anti-steering rule).

Según Reyes, “podría existir un mercado específico para el procesamiento de pago para IAPs de digital goods, donde Apple y Google, a través de Apple Pay y Google Play Billing serían los actores duopólicos dominantes, o bien, monopólicos cada uno en su respectiva red si se toman en cuenta las barreras a la entrada y a la interoperabilidad que ambos agentes económicos han impuesto en sus respectivos sistemas operativos y app stores”.

Es más, considerando que existe un número relevante de proveedores de servicios de pagos que podría cumplir con los estándares de seguridad, éstos habrían sido totalmente excluidos de ofrecer sus servicios para in-app-purchases, según la acusación.

¿Cómo ejercen su poder en el mercado? Según la denuncia, las entidades habrían impuesto numerosas condiciones contractuales abusivas a los desarrolladores. Entre ellas, destaca la venta atada entre el servicio de distribución de aplicaciones y el procesamiento de pagos para in-app-purchases, la imposición de tarifas abusivas por IAP  que carecerían de justificación económica (varían entre un 15% y 30%), el establecimiento de anti-steering rules y la desintermediación de la relación entre el desarrollador de la aplicación y el usuario final, lo que permite que Apple y Google recolecten información y datos que luego utilizan para sus propios negocios, en los mismos mercados en los que compiten con los desarrolladores.

Hipótesis de prácticas anticompetitivas y posibles soluciones

En base a los antecedentes, el denunciante presentó seis tipos de prácticas que podrían ser contrarias a la libre competencia. Primero, podría configurarse una explotación colectiva de una posición dominante. En particular, Apple y Google –que detentan casi el 100% de participación en el mercado nacional- habrían infringido la letra b) del artículo 3° del DL 211 al abusar colectivamente de su posición de dominio en los mercados descritos, imponiendo condiciones contractuales abusivas, ventas atadas y tarifas supra-competitivas.

Segundo, Google y Apple habrían incurrido en una explotación abusiva de una situación de dependencia económica. Considerando que los desarrolladores no tienen más opción que aceptar los términos establecidos por Apple y Google, el acceso a las apps stores constituiría un elemento esencial para poder participar en el mercado. Así, en base a la jurisprudencia nacional –Resolución N°720 de la H. Comisión Resolutiva- y de la doctrina comparada, se podría sancionar por la explotación abusiva de una situación de dependencia económica.

Tercero, las practicas exclusorias derivadas del abuso de posición dominante colectivo impiden la competencia en el procesamiento de pagos –donde participa Apple Pay y Google Play Billing-, lo que también infringiría el artículo 3° letra b) del DL 211.

Tercero, el denunciante considera que podría constituirse una práctica de competencia desleal –según la letra c) del artículo 3° y la jurisprudencia nacional-, con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, de acuerdo a los hechos reseñados.

Por último, en el caso de que no sea posible subsumir las prácticas mencionadas a una determinada conducta, de acuerdo al denunciante sería posible considerar el tipo infraccional general (artículo 3°), que abarca todas las conductas anticompetitivas, o bien, constituir un ilícito de peligro, es decir, conductas que tiendan a impedir, restringir o entorpecer la libre competencia.

Para finalizar, el denunciante propone distintas soluciones a los problemas detectados, basándose en las medidas propuestas por la autoridad de los Países Bajos y en los proyectos de ley que se encuentran en tramitación en el Congreso de los Estados Unidos –Open App Markets Act y American Innovation and Choice Online Act- (ver nota CeCo “EE.UU.: Avalancha de proyectos de ley que apuntan a las Big Tech”).

Por ejemplo, similar a lo propuesto por los Países Bajos, el denunciante propone exigir la modificación de los términos y condiciones para permitir a los desarrolladores elegir los servicios de procesamiento de pago y redirigir a sus clientes a métodos alternativos de compra.

Como una medida “más profunda”, propone adoptar un enfoque similar al norteamericano: prohibir ciertas conductas a “toda persona o empresa que posea o controle una app store cuyos usuarios en Estados Unidos superen los 50.000.000”.

A pesar de que la FNE primero tendrá que decidir la admisibilidad de la denuncia, esta sin duda podría marcar un hito en materia de revisión de mercados digitales en nuestro país. De esta forma, además del caso Uber/Cornershop, la investigación contra Mercado Libre, y algunas otras referencias a mercados digitales en otros casos (ver investigación de Manuel Abarca, “Chile: Mercados digitales incipientes”), esta denuncia se podría sumar a los paulatinos acercamientos de las agencias de la región hacia la economía digital (ver diálogo CeCo “Derecho de la Competencia y Regulación de Mercados Digitales: Desafíos y Propuestas para Latinoamérica”).

Documentos relacionados:

Denuncia FNE Google-Apple

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