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El pasado 26 de mayo, la División Antimonopolios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) recomendó el archivo de la investigación respecto a la licitación para la concesión un Terminal de Buses Municipal en la comuna de Osorno (Rol N° 2678-21).
La investigación fue iniciada de oficio por la FNE luego de que una revisión preliminar llevada a cabo por la División Antimonopolios concluyera que dichas bases no contemplaban los resguardos indispensables para evitar riesgos a la libre competencia.
Según señala el informe de archivo, el análisis y los riesgos identificados por la FNE durante la investigación llevaron a que, con fecha 26 de noviembre de 2021, la Municipalidad de Osorno revocara el proceso licitatorio en cuestión.
De acuerdo al último censo nacional del año 2017, la ciudad de Osorno cuenta con una población de 161.460 habitantes. Por esta razón, la ciudad debe cumplir con la exigencia establecida en el artículo 58 del Decreto Supremo N° 212 del Ministerio de Transportes (que fija el Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros), de disponer de terminales para que las empresas de transporte interurbano presten sus servicios.
El terminal de buses presente en Osorno es de carácter público y su administración, como ocurre normalmente con estos terminales, es entregada a empresas privadas por medio de concesiones realizadas a través de licitaciones públicas.
Tanto la FNE como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) han señalado que las licitaciones que otorgan un monopolio o una posición de dominio sobre la provisión de un producto o servicio, generan la capacidad de impactar a los consumidores y, además, la posibilidad de afectar el mercado aguas abajo (servicio de transporte de pasajeros).
Es por este motivo que el TDLC ha establecido algunos lineamientos para las licitaciones de terminales que prestan servicios de transporte interurbano de pasajeros. Estos lineamientos son los que fueron recogidos por la FNE para efectos de la creación de su reciente guía sobre la materia (ver Nota CeCo “Nueva Guía FNE: recomendaciones para mejorar licitaciones por terminales interurbanos en Chile”) y los que fueron aplicados por el organismo para resolver este caso.
Un terminal de buses es un insumo necesario para las empresas que prestan servicios de transporte interurbano a pasajeros, principalmente por dos motivos.
En primer lugar, desde un punto de vista normativo, para que una empresa de transporte interurbano pueda inscribirse en el Registro Nacional del Servicio de Transporte de Pasajeros, debe acreditar que se encuentra autorizada por la administración del terminal de buses que desea utilizar para acceder a éste y, además, que cuenta con una boletería en el mismo. Únicamente con la inscripción en este registro y cumpliendo con la normativa vigente, la empresa obtiene su permiso para operar en aquella ruta (al respecto, revisar Nota CeCo “FNE archiva investigación por eventual abuso en la concesión del Terminal de Buses de Estación Central”).
El segundo motivo se refiere a una consideración de mercado. En efecto, un importante porcentaje de los boletos de viaje se comercializan por las empresas de transporte en los terminales. Así, por ejemplo, en la Sentencia N° 134/2014, el TDLC indicó que contar con al menos una oficina en un terminal de cada ciudad donde se realice una parada resulta un insumo necesario para una empresa de transporte interurbano. A su vez, el organismo destacó que ciertos servicios – como las boleterías y el uso de losa –, son necesarios para la prestación de este servicio y tienen un impacto directo en los precios, calidad y disponibilidad de los mismos.
En esta misma línea, la FNE constató que el Terminal Municipal de Osorno es el único terminal en dicha comuna, sin sustitos cercanos, motivo por el cual concentra el 100% del mercado. Es justamente esta posición privilegiada la que faculta a quien administra el terminal para influir en el mercado aguas abajo. Debido a ello, todas las empresas de transporte de pasajeros que realizan salidas o llegadas, desde o hacia esta comuna, deberían tener una oficina de venta de pasajes dentro del terminal.
En su informe, la FNE advirtió sobre la falta de un índice tarifario en las bases de licitación. En efecto, el TDLC ha establecido que la única variable de adjudicación, o al menos la más determinante, debería ser el menor índice tarifario a cobrar a los usuarios del terminal (criterio que es compartido por la FNE).
Al respecto, el índice tarifario debiese incluir: el derecho de uso de losa, el arriendo de boleterías y el uso de estacionamiento u otros bienes o servicios que no enfrenten suficiente competencia fuera del recinto licitado (Revisar Nota CeCo, aquí). La FNE señaló en su informe que “la determinación de este índice debe realizarse teniendo en cuenta el porcentaje de ingresos del terminal que corresponda a los servicios licitados, privilegiando el valor asignado al uso de la losa”. Sin embargo, las bases analizadas no mencionaban índice alguno.
Así también, el informe se refirió a los riesgos de coordinación que podrían derivar de las bases sometidas a análisis. En ellas, se habría establecido una visita de los postulantes de carácter obligatorio en una fecha y hora previamente establecida, haciendo hincapié en que la no asistencia imposibilitaría al potencial oferente de participar en la licitación.
Al respecto, la Fiscalía indicó que las bases de licitaciones no debieran incluir instancias que impliquen contacto entre interesados, como, por ejemplo, la realización de reuniones o visitas a terreno simultáneas y obligatorias con los interesados o cualquier otro tipo de eventos que permitan el contacto durante el proceso licitatorio.
Así también, la FNE se refirió a que las bases no contemplaban mecanismos de resguardo frente a eventuales concentraciones verticales asociadas a la limitación en la participación de empresas que participen, a su vez, en el mercado aguas abajo de transporte de pasajeros.
Sobre este punto, la autoridad mencionó que “la jurisprudencia ha considerado que es apropiado incluir restricciones verticales que limiten la participación en el proceso licitatorio de personas o empresas que estén relacionadas directa o indirectamente a las otras que participan actual o potencialmente en el mercado aguas abajo de servicio de transporte interurbano de pasajeros”.
La Fiscalía indicó que la integración vertical podría generar incentivos para que el terminal entorpezca la participación de terceros en el mercado o favorezca a su grupo de operadores relacionado, por lo que es necesario incluir en las bases medidas que limiten o prohíban esta integración.
Junto con lo anterior, la FNE reparó en el período de consultas establecido en las bases de licitación, el que estimó no era razonable ni proporcional para que los oferentes pudiesen preparar adecuadamente sus ofertas. En esta materia, el TDLC ha afirmado la necesidad de que los plazos mínimos entre el llamado y recepción de ofertas sean definidos en atención al monto y complejidad de la adquisición (ver Resolución N° 66/2021 y Nota Ceco aquí). Este criterio, de acuerdo a la FNE, no se habría aplicado en este caso.
Finalmente, el informe determinó que el pago anual contemplado en las bases no satisface las exigencias del Tribunal, sin que pueda justificarse la suma establecida en consideración a los ingresos que podría obtener el futuro concesionario.
Con motivo de las preocupaciones señaladas por la FNE, la Municipalidad de Osorno revocó el proceso licitatorio, por lo que actualmente no subsisten los riesgos detectados.
Dentro de su informe, la Fiscalía hizo presente la dictación de la “Guía para la Elaboración de Bases de Licitación Pública de Terminales Terrestres Interurbanos” (en la época de la redacción del informe, aún no publicada), en la cual se pueden encontrar los lineamientos que sugiere y propone seguir al momento de formular futuras bases de licitación.
La dictación del documento en cuestión produjo como consecuencia del creciente número de pronunciamientos en la industria del transporte, particularmente, la licitación del Terminal de Buses de Viña del Mar (Resolución N° 63/2021) y la licitación de la Estación Intermodal Metropolitana en la comuna de Pedro Aguirre Cerda (Resolución N° 66/2021).
Entre los lineamientos establecidos en esta guía para las bases de licitación, se encuentran los siguientes: evitar efectos coordinados, evitar futuros abusos del concesionario, considerar resguardos estructurales, fomentar la mayor participación posible y, por último, exigir a los concesionarios la entrega de información periódica.
Informe de archivo Rol N° 2678-21 FNE – Ver aquí.
Resolución de archivo Rol N° 2678-21 FNE – Ver aquí.
