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Sumergido en la emergencia sanitaria y el auge de las reuniones virtuales, 2021 fue un año de arduo intercambio entre jurisdicciones. En especial, en materia de libre competencia, los “Desayunos Virtuales” y el Coloquio Anual que organiza ForoCompetencia y que seguimos de cerca desde CeCo, sirvieron como instancia para compartir experiencias de la región.
Cada convocatoria permitió dialogar con expertos no sólo de Latinoamérica si no con invitados de renombre internacional, como Eleanor Fox, David Gerber, Frédéric Jenny, William Kovacic, o Daniel Sokol.
Además de la esperable preocupación por la pandemia y la crisis económica que recordamos recientemente (“Lecciones de la OCDE para la recuperación económica: conversación con Antonio Gomes”), hay varias tendencias a advertir que marcaron la pauta de 2021.
Una sensación compartida de quienes participaron en los seminarios de Foro es que vivimos tiempos arduos para la lucha contra la colusión.
Este es el ejemplo de Brasil, jurisdicción protagonista de las charlas en dos oportunidades, una guiada por Alexandre Cordeiro, presidente de CADE, y la otra por Bárbara Rosenberg, abogada de larga experiencia en compliance y asesoría de empresas. Ambos destacaron que las solicitudes de clemencia en su país han ido a la baja sostenidamente los últimos años, una tendencia preocupante en el contexto del combate a carteles internacionales.
Ver “Las tendencias en la lucha contra carteles en Brasil según una de sus protagonistas”.
Ver “Cooperación internacional en investigaciones de carteles: la experiencia brasileña”.
Una mirada más optimista fue la de Martha Martínez L. del Banco Mundial, quien presentó un exhaustivo estudio comparativo de las políticas anticarteles en América Latina y el Caribe. Detalló que la detección de colusiones en la región ha ido en continuo y significativo aumento en los últimos treinta años, aunque también, al acercarse a nivel país, este desarrollo ha sido más bien disímil, y los últimos años el ascenso parece comenzar a estancarse.
Las conclusiones del Banco Mundial asimismo apuntaron a ciertos rasgos que suelen tener los mercados en nuestras latitudes, para dar con una tipología de colusiones estándares (carteles a nivel local, contactos multimercado entre firmas y carteles nacionales de mayor escala).
Además, la experta enfatizó que muchas veces los carteles en la región suceden a instancias de la autoridad pública, donde es el mismo gobierno el que facilita directa o indirectamente los carteles. Otra peculiaridad es que son las asociaciones gremiales contribuyen a reforzar la estabilidad del ilícito.
A pesar de la condena prácticamente universal de los acuerdos horizontales que restringen la competencia en el papel, la detección y sanción de estas prácticas está fuertemente condicionada a los entornos institucionales de cada país, y a la fortaleza de la delación compensada o clemencia como herramienta de investigación.
Ver “Hallazgos del Banco Mundial sobre la lucha contra carteles en Latinoamérica y el Caribe”.
Infaltable a estas alturas, el desafío de la economía digital para agencias y reguladores tampoco estuvo ausente del diálogo regional. Sin embargo, dado el desigual desarrollo de los mercados propiamente digitales en Latinoamérica, es esperable que estas cuestiones se observen todavía con distancia, al menos en la mayoría de los países.
Una de las agencias que se ha adentrado en estas aguas es la COFECE mexicana. En marzo de 2020 anunció su estrategia digital y es hoy una de las principales preocupaciones en la agenda de la Comisión (ver también “Los desafíos de competencia en la economía digital: la mirada mexicana”).
Alejandra Palacios, quien presidió la agencia de México hasta septiembre pasado, señaló en ForoCompetencia que las dinámicas de los mercados digitales tienden a favorecer una menor competencia. Coincidiendo con lo que han argumentado otros expertos en la región (Fuchs y Mufdi, 2021), la economista dejó entrever su preferencia por las llamadas “herramientas híbridas” de regulación y competencia como las más adecuadas para guiar y proponer remedios en este ámbito.
Con respecto a EE.UU., Europa y Reino Unido, donde la discusión ha avanzado rápidamente hacia la gestación de regímenes de regulación ex ante y a crear obligaciones especiales para las grandes plataformas digitales, los expositores en ForoCompetencia, en general, abogaron por una actitud de cautela para América Latina.
A juicio de Daniel Sokol (U. of Southern California), por ejemplo, el debate acerca de “economía digital” ha girado en torno a categorías demasiado generales, y estaría pasando por alto que el análisis competitivo procede mercado a mercado. Para el académico norteamericano, en cambio, un enfoque que favorezca la proporcionalidad, la flexibilidad y el análisis casuístico sería el indicado.
El Director del Comité de Competencia de la OCDE, Frédéric Jenny, tuvo palabras aún más críticas para el estado actual. A su juicio, las autoridades de competencia se encontrarían cediendo demasiado a la presión política y precipitarían sus acciones, sin tener todavía claridad del diagnóstico de los problemas, ni menos de las soluciones que requieren.
Ver “Consejos y advertencias de Sokol sobre los desafíos de la economía digital”.
Una de las áreas de la política de competencia que ha sido impugnada por los críticos de las Big Tech es el control de fusiones y adquisiciones. Para muchos, las llamadas killer acquisitions, el bloqueo anticipado de competencia potencial y la fiscalización laxa de las agencias habría alentado la concentración de los mercados digitales.
Sobre este tema, la charla con Massimo Motta –académico y ex economista jefe de Competencia en la Comisión Europea- resulta ilustrativa. Para el economista, efectivamente hay fusiones delicadas y controversiales, pero el estándar que han construido las cortes –en particular, la carga de acreditar la amenaza futura en concreto- ha dificultado el trabajo de las agencias.
Motta no descarta que soluciones como invertir la carga de la prueba, bajo ciertas circunstancias, puedan venir al caso.
Ver “El desafío de las adquisiciones de competidores potenciales a ojos de Massimo Motta”.
Por último, pero no menos relevante, una polémica que de tiempo en tiempo retorna a los foros, y que –con los avances de la digitalización, la percepción de mayor concentración y aumento de poder en los mercados– tiene a EE.UU. y Europa repensando los marcos vigentes de la disciplina: ¿De qué trata, a fin de cuentas, la defensa de la competencia?
Para algunos, es un área del derecho con un objetivo bien delimitado –preservar el bienestar del consumidor, medido bajo parámetros económicos– que ha logrado educar a generaciones de técnicos en un acervo compartido de conocimiento y que puede evolucionar si las circunstancias así lo ameritan.
Para otros, la perspectiva debe ser necesariamente más amplia. Desde preservar el proceso competitivo como un ideal genérico a concretar, hasta la consecución de fines usualmente tenidos por “políticos”, como la dispersión del poder, la igualdad de oportunidades o la reducción de la desigualdad, podrían ser parte de sus fines dependiendo de cada régimen particular.
No es de extrañar que haya sido el tópico central del coloquio bianual de ForoCompetencia, con el profesor estadounidense David Gerber como expositor principal y los comentarios de José Ignacio Tavara (Perú) y Lucía Ojeda (México).
Ver «Coloquio ForoCompetencia: Intercambios en torno a los objetivos de la competencia».
El rol que cumple el derecho antimonopolios en la asignación de recursos en la sociedad ha vuelto la mirada a valores no relacionados con el mercado y, en especial, al vínculo entre competencia y desigualdad. En esa línea, Eleanor Fox contrasta en un artículo reciente la situación Alemania, EE.UU., Europa y Sudáfrica, y concluye que la igualdad ha tenido un papel importante en la aplicación del derecho de competencia y que no es un valor incompatible con ideales de eficiencia.
En ForoCompetencia, la académica de NYU expuso los principales hallazgos de su estudio y fue enfática en que el derecho de competencia puede hacer más por la igualdad de lo que comúnmente se cree, y que no todo debe depender de políticas redistributivas.
Ver «Eleanor Fox: ¿Debe el derecho de competencia tener en cuenta la desigualdad?»
Las coincidencias entre exposiciones tan disímiles son difíciles de identificar a primera vista, pero ciertos elementos clave para el desarrollo del derecho de competencia pueden decantar. Tal vez la mejor síntesis de enseñanzas sea la que ofreció William Kovacic en su charla de mediados de 2021.
Más allá de las disquisiciones sobre la aplicación sustantiva –el tratamiento de conductas específicas o los estándares de evaluación- Kovacic profundizó en la dimensión muchas veces olvidada de la institucionalidad concreta de las agencias, qué puede aprenderse de la experiencia latinoamericana en la implementación de una buena política de competencia.
En esta línea, podemos identificar que preservar la independencia de las agencias de competencia y el registro técnico parece ser una meta compartida por todos los expositores. Asimismo, basar las decisiones en la mejor evidencia económica disponible, fomentar la “infraestructura intelectual”, y que cambios en la administración de los gobiernos no signifiquen “rehacerlo todo” en la política de competencia de un país.
Ver «William Kovacic: Aprendizaje institucional y lecciones desde Latinoamérica».
Esperamos que los momentos de intercambio honesto y fructífero, que partieron con ocasión del COVID-19 y los seminarios virtuales, continúen proliferando en este nuevo año. En CeCo seguiremos dando cabida a estas iniciativas, con nuestro objetivo de difundir diálogos en libre competencia con alcance latinoamericano.
