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En el Desayuno Virtual organizado por ForoCompetencia el 21 de febrero, el Director General de Competencia de la Comisión Europea («Comisión»), Oliver Guersent, expuso sobre las nuevas tendencias en el derecho de competencia de dicha jurisdicción.
A continuación, abordamos los principales puntos expuestos por Guersent.
Guersent comenzó su exposición refiriéndose a la implementación de la Digital Markets Act (DMA), y la entrada en vigencia de las normas aplicables a las empresas designadas como gatekeepers (grandes empresas digitales que proveen servicios tecnológicos a los consumidores) tales como Alphabet, Amazon, Apple y Microsoft (ver nota CeCo: El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”). Desde el 7 de marzo de 2024 que estas empresas deben implementar acciones para cumplir con las obligaciones especiales establecidas en la DMA (p. ej., la obligación de permitir a los usuarios celebrar contratos con los usuarios finales también más allá de la plataforma).
A ojos de Guersent, el cumplimiento del DMA generará efectos globales pues, si bien la DMA sólo aplica en la Unión Europea (UE), a las empresas gatekeepers no les convendría tener un modelo de negocios para cada región, sino que sólo uno a nivel global. Además, según el expositor, la influencia de la DMA ya habría alcanzado a algunas jurisdicciones extranjeras, que estarían comenzando a implementar medidas similares a las europeas (aunque no especificó cuáles serían estas jurisdicciones).
Sin embargo, Guersent sostuvo que la DMA no es perfecta ni resolverá todos los problemas existentes en la era digital. Así, a juicio del expositor, dado que el mundo digital evoluciona rápidamente, siempre será un desafío poder regular todos los aspectos de las industrias que se desenvuelvan en éste. En ese sentido, cita el caso de las nubes digitales y la inteligencia artificial (IA) como ejemplos de áreas tecnológicas que no son cubiertas por la DMA. Al respecto, cabe agregar que el Parlamento de la UE recientemente aprobó la “AI Act”, que busca regular las aplicaciones de la inteligencia artificial a nivel de la UE.
Guersent continuó su presentación aludiendo al desarrollo de una nueva Guía sobre conductas unilaterales y abuso de posición dominante. En efecto, en marzo de 2023, la Comisión anunció su iniciativa para actualizar sus directrices sobre abusos de posición dominante de carácter exclusorio, considerando que la versión anterior de estas directrices es del año 2008 (ver nota CeCo: Nueva posición de la Comisión Europea frente a los abusos exclusorios).
De acuerdo a Guersent, mediante este ejercicio de actualización, la Comisión tuvo presente el resultado de 30 casos judiciales y de alrededor de 25 decisiones de la misma Comisión sobre abuso de posición dominante. En este sentido, las nuevas directrices pretenden codificar cómo se ha implementado el enfoque basado en efectos (en los casos de abuso) por parte de las autoridades de la UE. Así, entre otras cosas, esta nueva Guía enfatiza el análisis de los efectos «potenciales” de las conductas, para efectos de calificar su carácter anticompetitivo. Además, según el expositor, se espera que estas directrices sean pragmáticas y ofrezcan orientación práctica para los profesionales del área, buscando articular un marco de análisis para abusos específicos (como el estrangulamiento de márgenes).
Posteriormente, Guersent se refirió a la necesidad de revisar la principal regulación sobre aspectos institucionales en el derecho de la competencia de la UE, a saber, el Reglamento 1/2003 (que regula la forma en que la Comisión aplica las normas de competencia en la UE). Si bien, destacó la efectividad que ha tenido el reglamento, distinguiendo el avance que implicó pasar de un sistema de notificaciones previas (de conductas) a uno de enforcement directo, señaló que su revisión es necesaria debido a los cambios que han ocurrido en los mercados desde su implementación en 2003.
Bajo esa premisa, en el 2022, la Comisión inició una serie de estudios y consultas para elaborar una propuesta acorde a las necesidades actuales, cuyos resultados se publicarán este año. Al respecto, Guersent dio su punto de vista sobre los posibles problemas que saldrán a la vista durante las consultas públicas, y propuso posibles soluciones.
Así, indicó que uno de los principales desafíos consiste en adaptar el Reglamento 1/2003 al entorno digital. La regulación actual se formó teniendo en mente un mundo “de papel”, sin embargo, actualmente en un entorno ya digitalizado las investigaciones requieren herramientas y procedimientos actualizados para garantizar la detección efectiva de infracciones. En esta línea, señaló que se ha propuesto la introducción de medidas como la congelación de información en servidores de empresas durante las investigaciones, lo que proporcionaría mayor flexibilidad y eficiencia tanto para las autoridades como para las empresas investigadas. Además, se estaría considerando la posibilidad de realizar inspecciones remotas, aprovechando las tecnologías disponibles para reducir la necesidad de desplazamientos físicos.
Otro aspecto crucial para Guersent es la necesidad de abordar el tratamiento de la información confidencial en un entorno digital. La gestión de datos y el acceso a ellos plantean desafíos adicionales en cuanto a eficiencia y al respeto de los derechos fundamentales de las partes involucradas. Por ello, se estaría considerando la implementación de un sistema similar al previsto en la DMA, que permitiría un acceso controlado a los archivos confidenciales durante los procedimientos antimonopolio, lo que podría agilizar significativamente el proceso y mejorar la transparencia.
Por otro lado, Guersent trató sobre la necesidad de reformar el sistema de medidas provisionales, de forma de fomentar su utilización para lograr una mejor aplicación del derecho de competencia. Así, agregó que, a pesar de que las medidas cautelares puedan resultar efectivas en acelerar los casos, éstas rara vez se utilizan, como se evidenció en el caso Broadcom de 2019, en que por primera vez en casi dos décadas se habrían utilizado medidas cautelares a nivel de la UE (ver nota CeCo: OCDE: Medidas cautelares en el Derecho de Competencia)
Por último, se refirió al sistema de ingreso de demandas, y la necesidad de hacerlo más eficiente para así evitar la tramitación innecesaria de conflictos que no dicen relación con libre competencia. En ese sentido, criticó el derecho de las partes a apelar las decisiones de rechazo de los tribunales de manera repetida, dificultando la posibilidad de concluir oportunamente los procesos judiciales.
Según Guersent, la modernización del derecho de competencia exige darle relevancia al concepto de “ecosistemas digitales”. Este implica considerar la interconexión de diversos mercados y servicios relacionados en la economía digital, desafiando las nociones tradicionales de competencia vertical u horizontal. En efecto, en los ecosistemas no habría tanto una relación de sustituibilidad, sino que de de complementariedad (Ver nota CeCo: La regulación de los ecosistemas digitales frente a las relaciones complejas de los operadores económicos).
Este reconocimiento de la relevancia de la complementariedad de bienes y servicios digitales influye en la dinámica competitiva y en la innovación, conceptos ampliamente utilizados y reconocidos por los tribunales europeos y por la propia Comisión (así como, recientemente, en la comunicación de la Comisión sobre definición de mercado relevante).
Guersent ejemplificó esto con el caso de la fusión entre Booking y eTraveli, en que, tratándose de mercados independientes, no había integración vertical ni horizontal. Pese a ello, se esperaba que la integración de servicios aumentara la participación en el mercado debido a la «fidelidad» de los consumidores a un ecosistema específico. Este fenómeno, denominado «stickiness«, revela cómo los consumidores tienden a permanecer dentro de un ecosistema una vez que ingresan, lo que refuerza la posición dominante de las empresas que administran estos ecosistemas. En consecuencia, Guersent plantea la preocupación de que las fusiones entre empresas líderes en sus respectivos ecosistemas puedan consolidar su poder de mercado y limitar la competencia.
Por otra parte, Guersent comentó sobre los cambios que puede generar la DMA en el control de operaciones de concentración. Así, se refirió a la facultad que otorga el artículo 22 de la DMA a la Comisión para investigar operaciones de concentración independientemente de si cumple con los umbrales nacionales (lo que podría tener un impacto global).
Luego, en la ronda de preguntas, Guersent abordó la importancia actual de la cooperación internacional en la aplicación y desarrollo de la política de competencia. Resaltó la intensa colaboración entre la UE y Estados Unidos, la cual experimentó cambios significativos a partir del fin de la administración de Donald Trump, así como la necesidad de alineación y cooperación con el Reino Unido post- Brexit.
Además, Guersent destacó la relevancia de la cooperación multilateral a través de organizaciones como la OCDE y la ICN para construir un entendimiento común de los temas de competencia (ver columna de A. Palacios: From Convergence to Stagnation? Looking Back at the Future of the ICN).
Guersent destacó que, a diferencia de los Estados Unidos, la UE no sigue un estándar estricto de bienestar del consumidor, lo que permite que existan múltiples puntos de vista al respecto (ver nota CeCo: OCDE: Bienestar del consumidor y estándares alternativos). A su juicio, el bien jurídico protegido en la UE se traduce en el correcto funcionamiento de los mercados (para asegurar una asignación eficiente de recursos).
Con todo, señaló que la flexibilidad en el estándar de la UE permite considerar una gama más amplia de factores en la evaluación de prácticas empresariales, como la protección de la innovación, la sustentabilidad y el medio ambiente (ver nota CeCo: La espada y el escudo: Una radiografía de los encuentros entre política de competencia y la sustentabilidad). Esto se ejemplifica en la adopción de directrices que dedican una parte significativa a las eficiencias ambientales y en la toma de decisiones sobre casos de cartel, como por ejemplo la sanción a fabricantes de automóviles alemanes por retrasar la innovación en tecnologías más limpias.
