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El pasado 10 de julio tuvo lugar un nuevo Desayuno Virtual de ForoCompetencia. En éste se discutieron los constantes cambios que han surgido en materia de fusiones en Latinoamérica, concentrándose el debate en México, Colombia y Brasil.
En esta ocasión los expositores fueron Lucía Ojeda, socia en SAI Derecho y Economía (México), Felipe Serrano, socio de Serrano Martínez CMA (Colombia) y Marcelo Calliari, socio en Tozzini Freire Abogados (Brasil).
Durante la exposición se mencionó cómo la defensa de la libre competencia enfrenta nuevos desafíos. Esto, pues en América Latina los marcos regulatorios se encuentran experimentando ciertos ajustes que reflejan las tensiones entre los criterios técnicos y presiones políticas o económicas de cada país, lo que produce cierta incertidumbre.
En el caso de México, Lucía Ojeda señaló que hace un par de semanas se aprobó una reforma constitucional administrativa que modificó el diseño institucional existente, eliminando la “Comisión Federal de Competencia Económica” (“COFECE”) y creando una nueva autoridad de competencia descentralizada denominada “Comisión Nacional Antimonopolios” (“CNA”). Esta comisión se encuentra bajo el alero de la Secretaría de Economía (del Poder Ejecutivo), sin perjuicio de lo cual tendría cierta independencia técnica. Ojeda explicó que dicha reforma partiría de la premisa del gobierno anterior de que sería necesario acabar con la desconexión entre la autoridad de competencia y el plan nacional de desarrollo (ver columnas de C. Mena “Competencia en México: La reforma que redefine el juego” y de A. Palacios: “La (no) función de la abogacía a raíz de la reforma a la ley de competencia en México”).
Luego Ojeda señaló que en materia de concentraciones también se observan cambios relevantes. En primer lugar, nace la figura del “aviso”, la cual le permite al Gobierno Federal solicitar alguna opinión a la CNA sobre cualquier tema, incluso respecto de concentraciones en curso. De acuerdo con lo señalado por Ojeda, ello permitirá que los procedimientos de fusiones fueran más expeditos. Segundo, Ojeda dio cuenta de cómo los umbrales de notificación se redujeron para captar operaciones digitales o con cierto potencial anticompetitivo futuro. Tercero, se ampliaron los plazos para revisar ex post concentraciones no notificadas, incluyendo “killer acquisitions”. Finalmente se aumentaron las multas y la posibilidad de sancionar concentraciones cerradas sin autorización previa.
Si bien Ojeda estima que se prevé cierta continuidad técnica en la práctica decisoria, la nueva autoridad sería más agresiva y actuaría bajo una mayor influencia del Ejecutivo.
Felipe Serrano señaló que Colombia tradicionalmente adoptaba enfoques inspirados en modelos norteamericanos y europeos. Sin embargo, recientemente, en materia de integraciones (concentraciones) se observaría una mayor apertura al debate sobre valores que no serían del todo tradicionales, si bien ello sigue sin plasmarse en decisiones formales.
Dicho eso, y al comentar cómo opera el sistema de fusiones de su país, Serrano mencionó el caso Avianca y Viva Air. En ese caso, la aerolínea Avianca intentó adquirir Viva Air, una aerolínea low cost (ver nota CeCo: “La integración entre Avianca y Viva Air, y la necesidad de una autoridad única de competencia”). Sin embargo, la Aeronáutica Civil de Colombia (autoridad sectorial que revisa las integraciones en materia aeronáutica) estimó que se trataba de una integración compleja, ante lo cual Avianca invocó una causal denominada “empresa en crisis”. La autoridad aeronáutica rechazó dicha defensa considerando que: (i) Viva Air no necesariamente debía salir del mercado, (ii) existían otros posibles compradores distintos a Avianca, y (iii) el daño asociado a permitir dicha operación era mucho mayor al de no permitirla. Junto con lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”), en paralelo, detectó una hipótesis de gun jumping, puesto que Avianca habría tomado el control parcial de Viva Air antes de obtener una autorización formal, lo que derivó en la imposición de compromisos estructurales. Finalmente, Viva Air no fue adquirida y quebró.
Al respecto, Serrano explicó que en este caso el enforcement sobre gun jumping se reactivó y que no bastaba con que una empresa se encontrare en crisis para aprobar una fusión (ver ficha CeCo aquí). De esa forma, Serrano argumentó que, si bien los cambios muchas veces no son legales o institucionales, existen ciertas transformaciones de enfoque que comienzan en la práctica.
En Brasil, Marcelo Calliari mostró que, a pesar de los cambios políticos drásticos que se generaron entre los gobiernos de Jair Bolsonaro y Lula Da Silva, el Consejo Administrativo de Defensa Económica (“CADE”) ha mantenido su enfoque basado en la eficiencia económica, el bienestar del consumidor y la previsibilidad.
Asimismo, mencionó que el modelo actual brasileño, el cual fue reformado durante el año 2011, fortaleció el control ex ante y eliminó referencias a objetivos de política económica nacional.
Posteriormente, Calliari abordó el caso Petrobras. A modo de contexto, señaló que la empresa realizó una propuesta en la cual era sometida a la desinversión de 8 de sus 13 refinerías, para así atenuar ciertas preocupaciones ante un posible caso de monopolio en el mercado (esto ocurrió durante el Gobierno de Jair Bolsonaro). Al respecto, CADE en 2019 aceptó dicho acuerdo y cerró la investigación. No obstante, una vez llegado el Gobierno de Lula da Silva, se estimó renegociar el acuerdo. Esto, frente a las diversas críticas por parte de políticos y dirigentes hacia las medidas impuestas a Petrobras. De este modo, la renegociación ofrecida bajo el gobierno de Lula culminó con la suspensión de la obligación de nuevas desinversiones por parte de Petrobras (en dicho momento ya se habían vendido 3 de las 8 refinerías). Según Calliari, en casos como éste se puede vislumbrar cierta tensión entre política de competencia y la política de energética nacional (ver nota CeCo: “Lula da Silva y la libre competencia en Brasil”).
Finalmente, el expositor se refirió a que CADE mantiene una intensa actividad regulatoria, tanto en resoluciones y regulaciones infra legales, especialmente en contratos de exclusividad y adquisiciones minoritarias con efectos verticales.
