Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
Los conceptos jurídicos con que se lidia en cualquier área del derecho tienen cierta historicidad. Por ello, no se puede entender a cabalidad un concepto jurídico sin antes haber repasado su historia. Esto está en gran medida plasmada en la jurisprudencia, pues allí se encuentra una fijación autoritativa -y usualmente temporal- del contenido de los conceptos jurídicos. Por ello, mediante el análisis de la jurisprudencia (entre otras fuentes), la doctrina puede avanzar en racionalizar el entendimiento del contenido de los conceptos jurídicos.
Si bien esta labor -académica- siempre es necesaria y bienvenida, hay casos en que dicha racionalización doctrinaria resulta más urgente. Así ocurre con el concepto de abuso de posición dominante. En efecto, los textos legales de derecho de la competencia que consagran dicha figura, por regla general, son bastantes parcos, y se limitan a simplemente señalar que se sancionan los abusos de posición dominante y, en algunos casos, dar ejemplos de conductas abusivas (como lo hace el art. 102 del TFUE de la Unión Europea). Por ello, ha quedado en manos de las cortes determinar en qué consisten dichos abusos. Así, en cumplimiento de dicha tarea, la jurisprudencia ha desarrollado una gran variedad de subfiguras o tipologías de conducta (tales como precios predatorios, negativa de venta y empaquetamiento).
En este marco teórico, el esfuerzo de Pablo Ibáñez (profesor de Derecho en la London School of Economics), que comentamos en esta nota, es especialmente valioso. Dicho esfuerzo se plasma en su artículo “Competition on the merits” (recientemente publicado en SSRN) o “Competencia basada en méritos”, que es un concepto que ha surgido al alero del desarrollo europeo de los abusos anticompetitivos. En esta nota comentamos los puntos más importantes de dicho artículo y concluimos con una breve reflexión complementaria.
El artículo examina el significado y relevancia de la noción de “competencia basada en méritos”, que surge en relación con el artículo 102 del TFUE (que sanciona los abusos de posición dominante). En principio, este concepto se utiliza para distinguir entre conductas de mercado lícitas (es decir, basadas en los méritos de la empresa, tales como su eficiencia e innovación) e ilícitas (fundadas en elemento ajenos al mérito, como la explotación de un subsidio estatal). Así, como explica la OCDE en un policy brief, una conducta fundada en los méritos empresariales de un agente debería ser tratada como lícita, aun cuando tenga por consecuencia la exclusión del mercado de un competidor (pues dicha dinámica es precisamente la que se espera de un mercado sano).
Tomando este concepto como punto de partida, Ibáñez se pregunta si acaso la figura de abuso de posición dominante requiere la presencia de una conducta “anormal” o “incorrecta”, es decir, contraria al concepto de competencia basada en méritos. La relevancia de esta pregunta radica en su impacto en el alcance del concepto de abuso. En efecto, si la respuesta es afirmativa, entonces sólo se podrán sancionar como abuso aquellas conductas que, ex ante, puedan ser catalogadas como anormales o intrínsecamente incorrectas. En cambio, si la respuesta es negativa, entonces conductas de mercado “normales”, es decir, realizadas por una generalidad de los agentes del mercado (con o sin posición dominante), podrían resultar ilícitas dependiendo de sus efectos en el mercado.
Al indagar sobre este asunto, el autor identifica cierta fricción entre la jurisprudencia más antigua, que estuvo vigente entre los años 60 y el 2010, y la jurisprudencia más nueva, que tomó fuerza a principios de la década inaugurada por el año 2010. Según Ibáñez, dicha fricción quedó expuesta en el caso “Servizio Elettrico Nazionale” (2022). Aquí, el Consejo de Estado Italiano solicitó un pronunciamiento preliminar a la Corte de Justicia Europea, pidiendo que se aclarara si un abuso de posición dominante involucra el empleo de métodos que se desvían de la “competencia normal”.
Pues bien, para responder la interrogante sobre la relación entre abuso y “anormalidad”, Ibáñez segmenta su análisis en dos partes. En primer lugar, se concentra en el concepto de “competencia basada en méritos”, y examina la distinción entre métodos “normales” y “anormales” de competencia. Luego, intenta dilucidar si necesariamente un abuso requiere de evidencia de que una práctica debe “por su propia naturaleza” desviarse de la competencia basada en méritos.
Ibáñez explica que, en el caso “Servizio Elettrico Nazionale” (ya mencionado), el Consejo de Estado le preguntó a la Corte si el concepto de abuso debía ser interpretado restrictiva o expansivamente.
Bajo un entendimiento restrictivo, el art. 102 del TFUE solo sancionaría una conducta que es inherentemente errada o ilícita. Si este fuera el caso, jamás una conducta presuntivamente legítima podría ser sancionada, aunque se mostrara que tiene efectos anticompetitivos.
Por contraste, bajo un concepto amplio de abuso, tanto una conducta normal como una anormal podrían eventualmente ser sancionadas si estas provocasen efectos anticompetitivos. Así, una conducta podría ser ilícita aun si es, a primera vista, una legítima expresión de competencia basada en méritos. Una premisa de este entendimiento es que no hay nada inusual o anormal respecto de la mayoría de las estrategias potencialmente exclusorias (desde luego, el objetivo comercial de las empresas es “derrotar” a sus competidores). Aquí el análisis cambia de foco, pues existe una fijación central en los efectos de las conductas.
En este marco, Ibáñez señala que actualmente la jurisprudencia parece aceptar la concepción amplia de abuso. En efecto, que una conducta sea normal no implica que esta no pueda constituir un abuso. A partir de esto, el autor subraya que bajo una visión que abraza un concepto amplio de abuso, no es para nada claro qué rol puede jugar el concepto de competencia basada en méritos. Lo anterior, pues bajo dicha visión no es la naturaleza de las prácticas, sino que sus efectos en la competencia lo que determina su (i)licitud.
Frente a esto, Ibáñez afirma que para la jurisprudencia europea el concepto de competencia basada en méritos es “irritante”. Al respecto, relata que cuando la noción de competencia basada en méritos fue introducida se asumía que sí era posible distinguir ex ante y en abstracto entre conductas legales e ilegales. Esto partía de la premisa de que el concepto de abuso solo es relativo a las conductas que empresas dominantes pueden implementar. Sin embargo, actualmente es ampliamente aceptado que muchas conductas abusivas pueden ser implementadas por empresas con escaso poder de mercado. Así, según plantea Ibáñez, la jurisprudencia posterior comenzó a asumir que la determinación de la ilegalidad de una conducta es dependiente del contexto y los efectos en el mercado.
Como se puede ver, entre la jurisprudencia más antigua y la más reciente hay una fricción. En este punto, cabe volver sobre el caso Servizio Elettrico Nazionale, en el cual el Consejo de Estado Italiano, entre otras cosas, solicitaba clarificar si acaso la evidencia de un efecto exclusionario era a veces suficiente, por sí misma, para demostrar que la conducta era contraria a la competencia basada en méritos . Es decir, preguntaba si no hacía falta un análisis de la conducta en sí misma.
Ibáñez estima que esta tensión entre el moderno entendimiento del abuso y el concepto de competencia basada en méritos es una fuente de incertidumbre, pues no queda claro si ambas doctrinas se deben aplicar disyuntiva o conjuntamente. Frente a esta fricción, el autor procura reconciliar las distintas líneas jurisprudenciales.
Para hacer esto, Ibáñez plantea que ni la visión de que hay conductas inherentemente anticompetitivas, ni la visión de que siempre hay que hacer un análisis de efectos, explica todo lo que han fallado las cortes europeas. Antes bien, cada una de estas posturas tan solo son parte de un puzle mayor (esto también es tratado en el punto 4 del glosario CeCo: Regla Per Se y Regla de la Razón).
La idea fundamental detrás de este puzle es que la exclusión de rivales menos eficientes no solo es natural, sino que una consecuencia deseable del proceso competitivo. Entonces, el punto de sancionar abusos es crear las condiciones para que las empresas tengan la capacidad e incentivo de mejorar su posición competitiva, y no manipular o congelar en el tiempo las estructuras de mercado.
A partir de lo anterior, Ibáñez agrupa las conductas bajo tres categorías: (i) conductas que son consideradas un legítimo modo de competir y que son presuntivamente incapaces de excluir a rivales igualmente eficientes; (ii) prácticas cuya legalidad depende de un análisis de sus efectos actual o potencialmente anticompetitivos; (iii) conductas que son, por su propia naturaleza, contrarias a la competencia basada en méritos (estas serían presuntivamente abusivas y no es necesario evaluar sus efectos en la competencia, aunque igualmente una empresa dominante podría demostrar que esta práctica no es anticompetitiva). Para una relación de estos tres grupos de conductas y jurisprudencia europea contemporánea, a continuación se muestra una traducción de una tabla elaborada por Ibáñez:
Tabla 1 – El concepto de competencia basada en méritos en la jurisprudencia contemporánea de la UE
| ¿En contra de la competencia basada en méritos? | Razón | Ejemplos | |
|---|---|---|---|
| Conducta presuntamente abusiva ("por su objeto" | En contra de la competencia basada en méritos por su naturaleza misma | No existe una explicación procompetitiva razonable | AKZO (2010), AstraZeneca (2012) |
| La conducta involucra activos que no fueron obtenidos de forma meritoria (derechos exclusivos o ayuda estatal. | Servizio Elettrico Nazionale (2022), Post Danmark II (2015) | ||
| Conducta sujeta a una evaluación caso por caso | En contra de la competencia basada en méritos solo en la medida en que excluya a rivales igualmente eficientes | La exclusión de rivales menos atractivos es una expresión normal del proceso competitivo | Deutsche Telekom (2010), TeliaSonera (2011), Post Danmark I (2012) |
| A las empresas solo debería exigirseles que negocien con rivales en "circunstancias excepcionales" | Magill (1995), Bronner (1998), IMS Health (2004) | ||
| Conducta presuntamente lícita | Expresión legítima de competencia basada en méritos | Un rival igualmente eficiente sería capaz de resistir la competencia | Post Danmark I (2012) (referido a fijación de precios por sobre el costo) y Post Danmark II (2015) (referido a descuentos por cantidad). |
Fuente: Ibáñez Colomo (2023), p. 29.
Ibáñez señala que la mayor parte de las conductas está en un área gris, que corresponde a la categoría (ii). Es decir, estas conductas no son ni inherentemente anticompetitivas, ni presuntivamente lícitas. Entonces, la legalidad depende de si dicha práctica es la fuente de efectos anticompetitivos actuales o potenciales. Dentro de esa área gris, las preguntas de si tienen un efecto anticompetitivo o si son una expresión de competencia basada en méritos , colapsan la una en la otra.
Lo señalado hasta aquí es útil para reconciliar las distintas hebras de la jurisprudencia. Pero, agrega Ibáñez, no dice nada acerca de cómo distinguir entre prácticas inherentemente en contra de la competencia basada en méritos y aquellas que se deben tratar mediante un análisis caso a caso.
A este respecto, Ibáñez señala que la cuestión de si una conducta puede ser plausiblemente descrita como procompetitiva es una cuestión económica, no una cuestión legal. Agrega que es difícil ver qué argumento hay para ir en contra del análisis económico. Lo anterior, pues hay un deber general de interpretar las normas de competencia europea según el mejor conocimiento experto disponible. Por ello, si existe consenso experto sobre algún punto, este no puede ser simplemente descartado por las autoridades. En esta misma línea, destaca que permitir que el análisis intuitivo e informal prevalezca a la hora de categorizar las distintas conductas puede llevar a una categorización de conductas como anticompetitivas de una manera puramente arbitraria y caprichosa.
Así, cuando haya ambigüedad respecto del potencial para que una conducta lleve a ganancias pro competitivas, y el conocimiento acumulado no entregue suficiente información sobre el asunto, es necesario realizar un análisis de sus efectos. En este sentido, cuando un acuerdo tiene un impacto neto procompetitivo, el tratamiento “por objeto” no está justificado.
A modo de reflexión complementaria, y más allá de la utilidad del análisis y categorías explicadas por el autor, cabe mencionar un par de puntos de su artículo que invitan a la discusión
Por una parte, como vimos en el apartado donde discute sobre su metodología (pp. 29 y ss), Ibáñez afirma que existiría una disyuntiva entre el análisis económico y el análisis intuitivo, siendo este último arbitrario y caprichoso (p. 33). Hasta cierto punto, esto podría ser una falsa disyuntiva pues es discutible que las alternativas se reduzcan solo a estos dos tipos de análisis. En efecto, el análisis legal en el derecho de competencia no necesariamente tiene que ser intuitivo o caprichoso. De hecho, se puede fundar en consideraciones como la seguridad jurídica, o la libertad de competir, que difícilmente son medibles económicamente.
Por otra parte, el análisis de Ibáñez tal vez podría complementarse con una perspectiva institucional, es decir, un análisis que considere los efectos sistémicos que supone realizar, en la mayor parte de los casos, un análisis contextual de los daños que puede generar una conducta. En efecto, esta forma de aplicar el derecho de competencia puede ser excesivamente costosa (especialmente para países con economías emergentes), por lo que podría valer la pena balancearla con un enfoque más inclinado en el análisis legal fundado en tipologías de conductas, que en un análisis económico caso-a-caso.
