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El pasado 30 de enero del 2023, la autoridad peruana de competencia (INDECOPI) publicó los “Lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración” (en adelante, “Lineamientos”). La guía fue emitida en el marco de la Ley 31.112, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, “Ley”).
De acuerdo al portal oficial del gobierno, el documento ha sido elaborado siguiendo las mejores prácticas internacionales y con la asesoría técnica de la Unidad Global de Mercados, Competencia y Tecnología del Banco Mundial, así como la International Finance Corporation (IFC).
La iniciativa, que busca brindar predictibilidad al régimen de control de concentraciones, está organizada en dos secciones. La primera está dedicada a la definición de lo que es una operación de concentración empresarial y, la segunda, describe el procedimiento mediante el cual la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante “CLC” o “Comisión”) determinará si aprobar, aprobar con condiciones, o denegar la operación.
En primer lugar, el documento define el objeto afectado por la ley. Así, una operación de concentración está caracterizada por tres elementos: (i) el involucramiento de dos o más agentes independientes, (ii) la existencia de una adquisición, transferencia o cambio de control de una empresa o parte de ella, y (iii) la potencialidad de desplegar efectos en el mercado peruano.
Los Lineamientos delinean requisitos para garantizar el cumplimiento de cada uno de los elementos. Respecto al punto (i), para evaluar la independencia entre agentes, será necesario que estos no pertenezcan a un mismo grupo económico. Esto entendido como aquella situación donde un agente ejerce control sobre otros, o cuando el control de los agentes corresponda a una o varias personas naturales que actúen como una unidad de decisión.
En el análisis de la capacidad de control de un agente para decidir sobre el comportamiento y la estrategia competitiva de otro o un activo productivo operativo, se tendrá bajo consideración la estructura organizativa y de propiedad de los agentes involucrados, las reglas establecidas en sus estatutos, el pacto de accionistas, y todo documento que permita comprender cómo se adoptan las decisiones vinculadas a su estrategia competitiva (al respecto, ver artículo de N. Palma “Doctrina de la Unidad Económica”).
Se desprende de lo anterior, entonces, que no es necesario que un agente económico ejerza un derecho específico relacionado a las decisiones listadas, sino que bastará que exista la posibilidad de que este agente económico pueda ejercerlo.
Respecto al punto (ii), los Lineamientos explican las distintas formas que puede tomar una posición de control sobre un agente económico o sobre un activo productivo. Tal caracterización se muestra en la Figura 1.
Figura 1: Tipificación de control en los Lineamientos
Fuente: Elaboración propia
Por último, en relación con el punto (iii), los Lineamientos indican que la Comisión evaluará la potencialidad que puede tener la operación para producir efectos en todo o en parte del territorio nacional, de acuerdo a la perspectiva geográfica y temporal.
En relación a la dimensión temporal, la Ley no establece umbrales en cuanto al periodo de permitido de una operación. Sin embargo, en tanto se reconoce que estas, aunque se desarrollen por un determinado periodo, pueden afectar al mercado, la Comisión evaluará cada caso de acuerdo a sus características particulares.
Respecto a la dimensión geográfica, el documento subraya que incluso aquellas operaciones de concentración realizadas en el extranjero, por agentes constituidos en el extranjero, estarán sujetas a la aplicación de la Ley, siempre y cuando ambos agentes realicen actividades en el territorio peruano.
Otro elemento importante es lograr la identificación de la modalidad de la operación de concentración. La tipificación de las diversas formas en las que puede configurarse una operación de concentración se resume en la Figura 2. Sin embargo, no debe entenderse que las modalidades aquí descritas son una lista cerrada (es decir, la operación de concentración puede tomar una forma distinta a las descritas).
Figura 2: Modalidades de operación de concentración en los Lineamientos
Fuente: Elaboración propia
Es pertinente hacer algunas precisiones sobre la forma de proceder ante una operación según cada modalidad. Por ejemplo, para efectos de la Ley, la modalidad de adquisición de activos productivos operativos aplica solo para aquellas adquisiciones que permitan reforzar la posición competitiva de un agente económico en el mercado, es decir, la adquisición de una fábrica, una marca o algún negocio autónomo.
En el caso de la modalidad por cambios en la estructura del control entre accionistas, hay que subrayar que para aquellas operaciones que involucren un cambio de control conjunto a uno exclusivo, los aplicantes podrán presentarse utilizando el Formulario Simplificado, el cual requiere un menor detalle de información.
El procedimiento de autorización para una operación de concentración contiene dos fases. En la primera fase, la Comisión evaluará si la operación tiene potencialidad de generar efectos restrictivos en los mercados involucrados. De no ser este el caso, se autoriza la operación sin restricciones.
Por el contrario, sí la Comisión detectó potenciales efectos anticompetitivos, el procedimiento continuará con la segunda fase, en donde los casos serán sometidos a un detallado escrutinio de los efectos restrictivos, así como de las eficiencias generadas. Producto de este análisis, la Comisión decidirá: (i) aprobar la concentración sin medidas correctivas, (ii) aprobar la concentración con condiciones, o (iii) no autorizar la operación.
Para analizar los posibles efectos de una concentración, la Comisión construye un escenario contrafactual que permite comparar la situación competitiva actual con la que existiría post operación. Además, de manera preliminar, la Comisión calculará las cuotas de participación e índices de concentración (para profundizar, ver nota CeCo “Econometría para abogados: el mínimo para sobrevivir en libre competencia”).
De acuerdo a los Lineamientos, otros factores a evaluar por el INDECOPI son: (i) la estructura de los mercados involucrados, (ii) la competencia post concentración, (iii) la evolución de la oferta y demanda, (iv) las fuentes de distribución y comercialización, (v) las barreras de entrada al mercado, (vi) el poder económico y financiero de las entidades involucradas, (vii) la creación o fortalecimiento de una posición dominante, y (viii) la generación de eficiencias económicas.
Respecto de las barreras a la entrada y expansión, se deben analizar las legales (normas o regulaciones), las estructurales (p. ej., condiciones propias del mercado, tales como la existencia de altos costos hundidos) o las barreras estratégicas (p. ej., acciones o comportamientos de los agentes económicos para dificultar el ingreso o la expansión de competidores).
En relación a las eficiencias económicas, la carga de la prueba corre a cargo de los notificantes, esto quiere decir que serán los agentes con la intención de concentrarse los que deben demostrar: (i) la existencia de eficiencias por la operación, (ii) que estas eficiencias compensen los riesgos, y (iii) que las eficiencias serán transferidas al consumidor. Igualmente, todo esto debe ser verificado por el INDECOPI.
Por último, el INDECOPI deberá simular las eficiencias productivas (es decir, las que aumentan el nivel de producción a un menor costo) y las eficiencias dinámicas (eficiencia en procesos y actividad innovadora). Sobre este punto, no existe mucha claridad en los Lineamientos sobre las técnicas económicas que utilizará el INDECOPI para probar su presencia.
En ese sentido, cabe tener a la vista que la autoridad de competencia de Costa Rica (COPROCOM), en su “Guía para el análisis de concentraciones económicas”, muestra que por cada ganancia en eficiencia producto de la concentración, los estudios deben proveer evidencia directa sobre: (i) Por qué estas son específicas a la operación y no pueden obtenerse de otro modo, (ii) la magnitud estimada neta de los costos en que debe incurrirse para su obtención, (iii) su probabilidad de ocurrencia, (iv) cómo, cuándo y con qué costos serán obtenidas y traspasadas a los consumidores, (v) cómo potenciarán la capacidad y voluntad de las firmas integradas para competir, y (vi) qué consumidores recibirán los beneficios.
Asimismo, la Guía de la autoridad de Costa Rica también indica cuáles son las posibles ganancias en eficiencia (respecto a las que deben proveerse evidencia directa). Estas eficiencias son: (i) Reducción de costos, (ii) eliminación de la doble marginalización en concentraciones verticales (al respecto, ver Glosario CeCo “Restricciones verticales”), (iii) alineación de los objetivos de inversión en concentraciones verticales, y (iv) reducción precios y costos de compra en operaciones de conglomerado.
Si bien la Comisión ha delineado las características previas como la base del análisis para toda operación de concentración, hay particularidades en cada caso que ameritan la consideración de factores adicionales. Así, la Comisión prioriza la identificación de el o los mercados involucrados como principal forma de aproximarse al análisis de efectos en mercados específicos.
De acuerdo con el documento, la jurisprudencia internacional señala que el mercado relevante involucrado está conformado por dos dimensiones, el mercado producto y el mercado geográfico. Para delimitar ambos mercados, la Comisión realizará un análisis de sustitución a través de herramientas como la prueba del monopolista hipotético o el test SSNIP.
Adicionalmente, los Lineamientos incluyen rasgos generales del proceder de la Comisión ante operaciones, distinguiendo el tipo de mercado. En la Figura 3 se ilustra esta información.
Figura 3: Tipificación de mercados según Lineamientos
Fuente: Elaboración propia
Asimismo, se detallan algunos factores, efectos y condiciones a tener en consideración según el tipo de operación. Para las operaciones de concentración horizontales y no horizontales, se trazan dos categorías: efectos no coordinados y efectos coordinados. La Figura 4 ilustra los distintos elementos a los que hacen referencia los Lineamientos.
Figura 4: Elementos a considerar según tipo de operación
Fuente: Elaboración propia
Por último, los Lineamientos describen una excepción para empresas en crisis. Esta situación se configura cuando: (i) sin la concentración, empresas y activos saldrían del mercado por insolvencia financiera; (ii) no existen opciones menos restrictivas a la competencia y otros agentes formularon ofertas ante la empresa en crisis, y (iii) la salida de una empresa genera un impacto anticompetitivo mayor al de una concentración.
De manera comparativa, la Guía de la autoridad de Costa Rica, señala que para valerse de la excepción de empresa en crisis, los interesados deberán proveer información directa o relevante, indicando que la división o empresa en cuestión ha obtenido persistentemente flujos operativos negativos, aun cuando se han realizado esfuerzos empresariales en mercados complementarios o fidelización de clientes. Del mismo modo, se debe proveer información directa mostrando que el propietario de la división o empresa ha realizado esfuerzos no exitosos para convocar otras ofertas que mantengan sus activos en el mercado relevante, con menor daño a la competencia.
El documento propuesto por el INDECOPI cumple su función. Haciendo uso de referencias directas a la norma pertinente y complementando la teoría con casos ilustrativos ya resueltos, los Lineamientos informan adecuadamente al aplicante.
Se pueden identificar algunas falencias que en el futuro podrían ser revisadas por la autoridad de competencia. Ya ha sido mencionada la poca claridad en lo que se refiere a los estándares bajo los que se deben probar las eficiencias. Entregar una mayor claridad en este ámbito podría, por un lado, agilizar el proceso de evaluación de una concentración, y por otro, entregar mayor certeza para las empresas.
Adicionalmente, surgen dudas acerca de los remedios que podría imponer la autoridad frente a operaciones de concentración. En efecto, ¿cómo se determinarán las condiciones a una operación? La teoría sobre el tipo de soluciones óptimas es extensa, y a medida que los casos aumenten, la Comisión tendrán que optar por una postura. (ver nota CeCo “Remedios, medidas o condiciones de una fusión u operación de concentración”).
Finalmente, podría ser un buen complemento para una actualización de estos Lineamientos, especificar las herramientas cuantitativas adicionales que serán utilizadas por el INDECOPI, diferenciando las clásicas medidas de cuotas e índices de concentración. En línea con esto, jurisdicciones cercanas están implementando y desarrollando herramientas que permitan aproximarse a cada caso con mayor precisión. Esto serviría para mejorar la predictibilidad de las decisiones de la Comisión (para el caso chileno ver nota CeCo “Todo sobre la nueva Guía de operaciones de concentración de la FNE”, y para el caso en Colombia ver nota CeCo “Las falencias de la Regulación Colombiana de Control de Concentraciones en la Economía Digital”).
Lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración
