La sostenibilidad en la libre competencia chilena según Viertel y Lema (Homenaje a Jorge Streeter)

En el contexto de la publicación del libro de homenaje al profesor Jorge Streeter decidimos comentar algunos de los textos que trataron temas relacionados a la libre competencia, una de las disciplinas que más cultivó Streeter profesional y académicamente.

En su contribución, Cristóbal Lema y Macarena Viertel analizan cómo el derecho de competencia chileno ha integrado consideraciones de sustentabilidad, las que, en su opinión, y de momento, han sido secundarias. En el texto analizan las pocas instancias en que dicho cruce entre sustentabilidad y libre competencia se ha dado, y cierran con algunas recomendaciones.

FNE por baterías de plomo: externalidades sanitarias y medioambientales como efecto anticompetitivo.

El 2016 la Fiscalía Nacional Económica (FNE) analizó una denuncia sobre posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de reciclaje de baterías de plomo usadas (BFU). El caso, que finalmente fue archivado, trataba sobre una hipótesis de abuso de poder de compra.

La FNE analizó una potencial hipótesis de conducta explotativa de precios excesivamente bajos, y señaló que, para que concurriera dicha conducta, debía haber, entre otras cosas, un perjuicio en la competencia. Al respecto, destacó que podría existir un perjuicio competitivo “en razón a las importantes externalidades negativas de índole sanitaria y medioambiental que se producen de la no recolección o recolección subóptima de BFUS”. De esto destacan que un menoscabo competitivo puede incluir no solo la extracción de rentas, sino también las consecuencias medioambientales negativas.

El caso buses Temuco: ¿acuerdos de colaboración ambiental?

En este caso se estaba ante un acuerdo para limitar la producción en el mercado de transporte público de pasajeros con el supuesto objetivo de tener menor contaminación y congestión.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) analizó dos niveles. Primero y, ante todo, concluyó que no se estaba frente a una colaboración legítima, pues todos los carteles duros (y este era un cartel duro) son automáticamente considerados anticompetitivos. Segundo, determinó que, aun si se seguían los criterios de evaluación de los acuerdos de colaboración horizontal, existían otras formas de reducir la congestión y contaminación (ver Ficha CeCo del caso).

Del análisis del TDLC, los autores infieren que, haciendo un razonamiento a contrario sensu, el TDLC reconoció que los acuerdos entre competidores que persiguen objetivos medioambientales pueden quedar sujetos al marco conceptual de las colaboraciones horizontales siempre y cuando no constituyan carteles duros.

El Cartel del Fuego y el daño medioambiental como factor a considerar en la multa

Los autores también destacan cómo el daño medioambiental ha sido considerado, por distintos actores, como un factor agravante de una multa. Esto, sobre todo en los casos relacionados al “Cartel del Fuego”.

Al respecto, señalan que en el caso “Fuego: Aviones”, la FNE argumentó que el ilícito fue de la mayor gravedad por la relevancia de la actividad para el cuidado medio ambiental y la preservación del patrimonio forestal. El TDLC no habría considerado este factor al fijar la multa, mientras que la Corte Suprema, al determinar la multa, sí hizo referencia a la importancia que tiene la extinción de incendios forestales. Por su parte, en el caso “Fuego: Helicópteros” la FNE habría mantenido su razonamiento, y el TDLC esta vez sí lo habría tomado en cuenta, mencionando como un elemento de la gravedad de la conducta que se estaba ante un mercado sensible “toda vez que este servicio juega un rol clave para (…) el cuidado medioambiental y la preservación del patrimonio forestal” (C. 398).

Ley de Responsabilidad extendida del productor

Finalmente, está la Ley 20.920 (Ley REP), la cual estableció la responsabilidad extendida de los productores, un régimen especial de gestión de residuos. Esta ley pone ciertas metas, principalmente de recolección y valorización de residuos, que se deben cumplir mediante sistemas de gestión individuales o colectivos. En los sistemas colectivos, se requiere de un informe del TDLC que declare que no existen riesgos anticompetitivos en: (i) las reglas y procedimientos para la incorporación de nuevos asociados y funcionamiento del sistema y (ii) las bases de licitación para contratar gestores.

Al analizar los casos que ha habido, concluyen lo siguiente:

• Ninguno de los casos revisados se centró en la obtención, cuantificación y/o traspaso a consumidores de eficiencias medio ambientales, ni en la reducción de los residuos generados y el aumento de la reutilización, reciclaje y valorización, lo que sería una pérdida de oportunidad para que el TDLC y la FNE se aproximen a la evaluación competitiva de la sustentabilidad.
• La FNE y el TDLC han tenido aproximaciones distintas: mientras la FNE habría usado un test estricto para analizar la competitividad de las reglas, el TDLC, habría adoptado un enfoque más deferente, limitándose a exigir que no se dañe la competencia.

Recomendación para Chile

Los autores cierran con algunas sugerencias:

• Analizar mediante estudios de mercado industrias sensibles en términos de sostenibilidad para proponer adecuaciones normativas para fomentar la protección al medio ambiente.
• Hacer advocacy, socializando las tendencias de las organizaciones internacionales en la materia e incluir la competencia sostenible como parte de la labor de promoción de la FNE.
• Crear directrices formales sobre acuerdos lícitos entre competidores.

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