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Las nuevas Directrices de la Comisión Europea reemplazan a las Orientaciones de 2009 y pasan de fijar prioridades de control a sistematizar la jurisprudencia sobre el artículo 102 TFUE. Con la competencia efectiva como eje, reducen el papel del test del competidor igualmente eficiente, introducen presunciones y nuevas categorías como las restricciones de acceso y la autopreferencia, y amplían las justificaciones objetivas.
The European Commission’s new Guidelines replace the 2009 Guidance and move from setting enforcement priorities to systematising the case law on Article 102 TFEU. With effective competition at their core, they reduce the role of the as-efficient competitor test, introduce presumptions and new categories such as access restrictions and self-preferencing, and broaden objective justifications.
El 3 de septiembre de 2026, la Comisión Europea adoptó las Directrices sobre la aplicación del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (en adelante, las “Directrices”). Las Directrices reemplazan a las Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes de 2009, y su adopción cierra un proceso de tres años que incluyó una convocatoria de contribuciones en 2023, un borrador sometido a consulta pública en agosto de 2024 y un taller con las partes interesadas en febrero de 2025.
En esta nota, repasamos brevemente la estructura de las Directrices y analizamos los cambios más relevantes respecto de las Orientaciones de 2009, las adiciones en materia de mercados digitales y los ajustes introducidos respecto del borrador de 2024.
En las secciones 1 y 2, las Directrices desarrollan y precisan el alcance de conceptos como la posición de dominio (y cómo se distingue del poder de mercado), la dominancia colectiva, la competencia basada en los méritos, y la competencia efectiva. Luego, se establece un análisis de tres pasos para determinar la existencia de un abuso exclusorio: primero, se requiere determinar si la empresa en cuestión ocupa una posición dominante; segundo, se evalúa si su conducta falsea la competencia efectiva; y, tercero, se examina si la conducta está objetivamente justificada.
En la sección 3, las Directrices plantean los principios generales para determinar cuándo una conducta falsea la competencia, a saber, (i) cuando se aparta de la competencia basada en los méritos; y, (ii) cuando puede producir efectos de exclusión. Asimismo, se introduce un sistema “móvil” de carga de prueba y presunciones que trasladan la carga probatoria a la empresa dominante. Luego explica los factores que indican que una conducta se aparta de los méritos, y qué estándar deben cumplir los efectos. En particular, se señala que, respecto de los efectos de la conducta, estos deben ser “más que hipotéticos”, pero que basta con que la conducta aumente la probabilidad de exclusión, sin que se requiera obligatoriamente un análisis contrafactual, ni un test del competidor igualmente eficiente, salvo en las conductas de precios.
Posteriormente, la sección 4 aplica estos principios a nueve tipos de conducta, distinguiendo aquellos para los que los tribunales europeos han desarrollado un marco analítico específico (precios predatorios, estrechamiento de márgenes, acuerdos exclusivos, vinculación y denegación de suministro) de aquellos que se evalúan conforme a los principios generales (descuentos condicionales no exclusivos, restricciones de acceso y self preferencing), y agrega una categoría de conductas que son nocivas para la competencia por su propia naturaleza.
Por último, la sección 5 regula las justificaciones objetivas, esto es, la necesidad objetiva y las eficiencias.
Las Orientaciones de 2009 eran, esencialmente, una declaración de criterios de priorización, es decir, indicaban qué casos perseguiría la Comisión, sin pretender interpretar el artículo 102. En cambio, las Directrices buscan, por una parte, resumir el estado actual de la jurisprudencia, basándose en casos relevantes como Intel (2017 y 2024), Google Shopping (2024), Alphabet (Android Auto, 2025) y la sentencia del Tribunal de Justicia en Google Android, de 2 de julio de 2026 (para un análisis de casos, ver columna en CeCo “De discriminación a prohibición: Google Shopping 2.0” e investigación “La imputación causal de los efectos de exclusión en Google Android”); por otra, fijar una posición de la Comisión sobre cuestiones no resueltas por los tribunales (como la posibilidad de que las empresas puedan desvirtuar la calificación de una conducta como nociva por su propia naturaleza, demostrando que su conducta no puede producir efectos de exclusión). Así, aunque dichos lineamientos no son vinculantes para los tribunales ni para las autoridades nacionales, sí pretenden orientar su aplicación del artículo 102.
Las Orientaciones de 2009 ya se referían a la protección de la competencia efectiva y del proceso competitivo, materializada en el concepto de “cierre anticompetitivo del mercado”. Lo anterior implicaba la Comisión intervendría cuando, sobre la base de pruebas sólidas y convincentes, fuera probable que la conducta excluyera a competidores y permitiera a la empresa dominante incrementar sus precios en perjuicio de los consumidores.
Las Directrices, en cambio, se estructuran en torno a la noción de falseamiento de la competencia efectiva, lo que se traduce en estándares menos exigentes para acreditar una conducta abusiva. En particular, las Directrices indican que no es necesario demostrar un perjuicio directo a los consumidores ni la intención de excluir, aunque la prueba de esa intención sea un elemento pertinente. En esa línea, aunque los efectos de exclusión deben ser “más que hipotéticos”, no es necesario probar que se hayan materializado ni que la conducta haya sido rentable para la empresa dominante. Por otro lado, en materia de causalidad, basta con que la conducta aumente la probabilidad de que los efectos se produzcan, pudiendo la Comisión apoyarse en un conjunto de pruebas sin recurrir necesariamente a un escenario contrafactual, que en 2009 constituía la base habitual de la evaluación.
Las Orientaciones de 2009 ya limitaban el test del competidor igualmente eficiente a la conducta basada en el precio (ver nota CeCo “El Test del Competidor igual de Eficiente”), pero le asignaban una función de filtro de intervención. Es decir, la Comisión solo intervendría si la conducta podía excluir a competidores tan eficientes como la empresa dominante, y, en principio, no lo haría si un competidor de ese tipo podía competir con los precios aplicados. En las Directrices, el test pierde ese carácter de filtro y pasa a ser una de las vías para acreditar el abuso.
Así, en las conductas de precios predatorios, estrechamiento de márgenes y descuentos condicionales, el análisis se basa normalmente en una prueba de comparación de precios y costos, y si se acredita que la conducta puede excluir a un competidor hipotético igualmente eficiente no es necesario demostrar por separado que se aparta de la competencia basada en los méritos. Agregan que el concepto puede no ser pertinente cuando la conducta impide la entrada de competidores en una fase temprana, o cuando la aparición de un competidor igualmente eficiente es prácticamente imposible, casos en los que incluso un rival menos eficiente puede ejercer una presión competitiva real.
Además, las Directrices precisan que, en estos casos, el concepto de eficiencia puede referirse a parámetros distintos del precio, como la calidad, la innovación o la posibilidad de elección, lo que explica que una prueba de comparación de precios y costos en general no sea determinante en todos los casos.
Las Directrices introducen una regla general según la cual cuanto mayor sea la probabilidad de que una conducta falsee la competencia, menor será la necesidad de que la Comisión aporte pruebas específicas. Además, se establecen ciertos elementos de hecho que pueden activar presunciones que trasladan la carga de la prueba a la empresa dominante, la que puede refutarlas con pruebas suficientes durante el procedimiento administrativo (como, por ejemplo, los acuerdos exclusivos, que se presumen contrarios a la competencia una vez acreditada la exclusividad).
Por otra parte, se encuentran las conductas que las Directrices califican como nocivas para la competencia “por su propia naturaleza”. Se trata de prácticas que no tienen para la empresa dominante ningún interés económico distinto de restringir la competencia. Una vez acreditada una conducta de este tipo, la Comisión considera que falsea la competencia sin necesidad de analizar sus efectos. Esta categoría tiene un antecedente en las Orientaciones de 2009, que ya eximían de una evaluación detallada a las conductas que necesariamente obstaculizan la competencia sin generar eficiencias (como el pago a un distribuidor o cliente para que retrase la introducción del producto de un competidor). Lo novedoso es, entonces, el alcance que ahora se atribuye a esa calificación. Los tribunales de la Unión aún no han resuelto si la empresa dominante puede revertir esa conclusión demostrando que, en el caso concreto, su conducta no podía excluir a sus competidores, y mientras ello no ocurra, la Comisión estima que esa defensa solo podría oponerse muy excepcionalmente.
Una de las innovaciones más relevantes es la creación de las «restricciones de acceso» como categoría autónoma. Las exigencias reforzadas fijadas por la sentencia Bronner, según las cuales el insumo debe ser indispensable y la negativa debe poder eliminar toda competencia efectiva, y que ya eran recogidas en las Orientaciones de 2009, quedan reservadas para la denegación de suministro en sentido estricto. Esto es, los casos en que la empresa dominante desarrolló el insumo únicamente para su propio uso, en los que un estándar más alto se justifica por la protección de su libertad contractual y de sus incentivos a invertir. Las demás restricciones de acceso se evalúan conforme al test general, por lo que pueden constituir un abuso aunque el insumo no sea indispensable. En este punto, el contraste con 2009 es significativo, pues las Orientaciones trataban la interrupción del suministro a clientes existentes y la llamada “negativa constructiva” (por ejemplo, demorar indebidamente o degradar el suministro, o imponer condiciones ilógicas) como formas de denegación de suministro, sujetas a esas mismas condiciones.
La irrupción de la economía digital es una de las razones que la Comisión invocó para robustecer la aplicación del artículo 102, en atención a los efectos de red y a las dinámicas de superdominancia de las Big Tech. Lo anterior se traduce en la incorporación de lineamientos específicos para mercados digitales.
En primer lugar, en la evaluación de la posición dominante se reconocen como barreras a la entrada las ventajas derivadas de los datos, incluida la capacidad de procesarlos, con mención expresa al desarrollo de la inteligencia artificial, los efectos de red (más intensos cuando los usuarios se conectan a una sola plataforma) y los ecosistemas digitales. Si bien las Orientaciones ya consideraban los efectos de red como barrera a la entrada, no contenían referencias a los datos, las plataformas ni los ecosistemas digitales. Se agrega que, en los mercados de precio cero, la cuota puede medirse por número de usuarios, transacciones o intensidad de uso.
En segundo lugar, las Directrices consideran que en los mercados y ecosistemas digitales el test del competidor igualmente eficiente puede no ser pertinente, y que corresponde atender a consideraciones dinámicas, como la posibilidad de que la conducta impida a los rivales beneficiarse de efectos de red y de aprendizaje. Asimismo, la infracción de normas de otros ámbitos del Derecho, como la protección de datos, que afecte negativamente a un parámetro de la competencia se considera un claro indicio de que la conducta se aparta de la competencia basada en los méritos.
En tercer lugar, se aborda la práctica de self preferencing y se señala que esta puede falsear la competencia cuando la empresa aprovecha su dominancia en un mercado para favorecer sus productos en otro, ya sea para reforzar su posición en este último o para proteger la que tiene en el primero, lo que es más probable cuando controla las condiciones de acceso a los mercados apalancados o a un ecosistema. Para evaluar su carácter ilícito, las Directrices proponen considerar si el mercado de apalancamiento es una fuente importante de negocio para los rivales que no pueden sustituir (aunque no sea indispensable), si el trato preferente es injustificado, y si es probable que influya en el comportamiento de los usuarios con independencia de la calidad del producto.
En cuarto lugar, la nueva categoría de restricciones de acceso y las reglas sobre interoperabilidad tienen especial aplicación en plataformas. La falta de una solución técnica o la dificultad de desarrollarla no bastan para justificar una negativa a garantizar la interoperabilidad, salvo que esta comprometa la integridad o seguridad del producto o sea técnicamente imposible (y, en ese sentido, agrega que la falta de respuesta a una solicitud puede indicar que la negativa no está justificada).
Cabe notar, por último, que las Directrices no se refieren a la Ley de Mercados Digitales (DMA, por sus siglas en inglés), sino que se limitan a señalar en términos generales que el artículo 102 puede aplicarse a conductas reguladas por otras normas, y que, por tanto, cumplir esas normas no impide una sanción por infracción del artículo 102, con los límites que impone el principio non bis in idem. En la práctica, ello supone que ambos regímenes seguirán aplicándose en paralelo a los gatekeepers.
Más que crear nuevas figuras, las Directrices sistematizan la jurisprudencia reciente y la convierten en un marco operativo para aplicar el artículo 102, que ofrece mayor espacio para el análisis cualitativo y dinámico que las Orientaciones de 2009, especialmente en los mercados digitales. Aunque, como ya se dijo, carece de valor vinculante para los tribunales y autoridades nacionales, sí deberían tener como efecto una convergencia de criterios dentro de la Unión Europea, especialmente en aquellas materias respecto de las cuales aún no existe un consenso.
Dicho lo anterior, cabe preguntarse cuál será su influencia en otras jurisdicciones, especialmente en aquellas que, como ocurre en Latinoamérica, observan de cerca a Europa. La experiencia indica que no pasarán inadvertidas, tal como ha ocurrido con el proceso de revisión de las Directrices de Fusiones de la Comisión Europea, publicado, cuyo borrador se publicó en abril de 2026 y que ya ha motivado debates sobre su eventual recepción en Chile (ver columna en CeCo “Actualización de las guías de la Comisión Europea: Una oportunidad para la FNE”). Es esperable, por tanto, que las nuevas Directrices sobre abusos exclusorios tengan un rol como referencia comparada, especialmente en materias en que la jurisprudencia local todavía es escasa, como las restricciones de acceso, el self preferencing o la evaluación de conductas en mercados digitales.
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