Legitimación (activa y pasiva)

La legitimación activa dice relación con la capacidad procesal y el derecho que tiene quien inicia un proceso para efectos de participar en un juicio y así poder defender su posición.

En sede de libre competencia, respecto del procedimiento contencioso de carácter infraccional, el Decreto Ley 211 (DL 211), en su artículo 39 letra b), le entrega la titularidad de la protección del interés público a la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Dicha norma señala que será atribución y deber del Fiscal Nacional Económico “[a]ctuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden económico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan en esa calidad”.

Por su parte, la posibilidad de que un ente distinto a la Fiscalía intervenga estaría considerada en el mismo cuerpo normativo en los artículos 18 N°1 y 20 inciso segundo. El primero de los artículos recién citados señala que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), tiene como atribución y deber “[c]onocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley” (énfasis agregado). De la contraposición entre “parte” y “Fiscal Nacional Económico”, se puede inferir que hay más entidades que la FNE que pueden interponer acciones que inicien un procedimiento contencioso. Por su parte, el artículo 20 inciso segundo señala que “[e]l procedimiento podrá iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de algún particular” (énfasis agregado). Así, el sistema chileno permite demandas de particulares, en donde la FNE podría no tener injerencia alguna. Esta característica ayuda a que la FNE sea selectiva respecto a las causas que quiera iniciar, dejando espacio a que los particulares soliciten la intervención del tribunal directamente.

Así, si bien una parte significativa -aunque no mayoritaria- de la tutela de la libre competencia ha sido ejercida mediante las diversas acciones que ejerce la FNE, se ha considerado por parte del legislador que ello sería insuficiente. Esto ha dado lugar a una subclasificación dentro de la legitimación activa: (i) legitimación activa ordinaria (de la FNE) y, (ii) legitimación activa extraordinaria (del resto de los actores) (Arancibia, 2021, p. 58).

Esta se refiere a la posición de las personas que están directamente relacionadas con el interés jurídico que se discute durante el proceso. Como en un procedimiento sancionatorio -como lo es el procedimiento contencioso de libre competencia- el interés consiste en que se castigue a quienes rompen las reglas que rigen nuestras relaciones sociales, la protección de dicho interés, en principio, solo correspondería a la sociedad en su conjunto, representada por el Fiscal Nacional Económico: al decir del artículo 39 letra b) del DL 211, el Fiscal Nacional Económico tiene como atribución y deber “[a]ctuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden económico”. Así, la legitimación activa ordinaria es de la FNE, y, como se vio más arriba, la titularidad de la acción por un sujeto privado será siempre una hipótesis de legitimación extraordinaria que debe ser definida por ley de modo expreso (legitimación extraordinaria) (Arancibia, 2020, p. 54). Sin embargo, como se explicará más abajo, este razonamiento admite un matiz. Así, la Ley 19.496 dispone en su artículo 8 que ciertas asociaciones de consumidores pueden representar el “interés colectivo y difuso de los consumidores” ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas. Esto ha llevado a la Corte Suprema a aceptar la legitimación activa de las asociaciones de consumidores para representar los intereses generales -colectivos o difusos- de los consumidores (sentencia rol 11.363-2015, Considerando 6), los que no cuentan estrictamente como los intereses de la colectividad general.

Sobre la legitimación activa de los particulares en los procedimientos contenciosos, la doctrina ha mencionado que ésta “corresponde a una legitimación activa extraordinaria o titularidad de la acción a nombre propio para obtener la protección de un interés ajeno” (Arancibia, 2021, p. 58). Que la legitimación de los particulares sea excepcional se explica en que la pretensión en un juicio de libre competencia es de Derecho Público, donde lo buscado es que se sancione a un particular por infringir el orden económico nacional, tal como éste está configurado por las normas de libre competencia. En sentido contrario, cuando lo discutido es una sanción, no está en juego una pretensión privada, donde un ente privado obtenga algo para sí (como sí ocurre en los procedimientos de indemnización de perjuicios que se tramitan ante el mismo TDLC, bajo un sistema follow-on), de manera que el petitorio se centra en la imposición de multas en beneficio fiscal (que van a la Tesorería General de la República) y no en beneficio patrimonial de los demandantes.

Respecto de quien puede tener legitimación activa extraordinaria, esta corresponde a aquellas personas que, si bien no son representantes de un interés público (como la FNE), pueden ejercer acciones en defensa de tal interés, dado que la ley los habilita para tales efectos. Así ocurre con la normativa de libre competencia, que permite a los agentes económicos afectados por conductas anticompetitivas presentar demandas para resguardar el interés público (como se vio en los antes citados artículos 18 N°1 y 20 inciso segundo del DL 211). No obstante, la jurisprudencia ha señalado que dicha legitimación no sería de carácter popular, esto es, una mediante la cual cualquier persona pueda accionar sin tener que demostrar algún interés personal en el conflicto. Así, como afirmó el TDLC en el caso “Demanda De Fundación Chile Ciudadano y RGB Producciones Digitales Limitada” (2010), para accionar en sede de libre competencia se necesita la calidad de sujeto pasivo inmediato de una conducta determinada que pueda constituir infracción, requiriendo que el agente económico participe actual o potencialmente en el mercado que es directamente afectado por una conducta anticompetitiva (Considerando 18°).

Sobre este particular también vale la pena mencionar el caso “N. Osorio c. WOM por incumplimiento ICG 2” (2022). Para contextualizar, Osorio interpuso una demanda contra la empresa de telefonía Movil WOM, debido a que un producto de telefonía, a su juicio, vulneraba ciertas reglas contenidas en las Instrucciones de Carácter General N°2 y N°4. Frente a ello, WOM interpuso una excepción por falta de legitimidad activa, debido a que Osorio no actuaría como agente económico en el mercado de telefonía y tampoco tendría las facultades para representar el interés colectivo de los consumidores.

Al respecto, el TDLC señaló que:

“Sexto: (…) el interés legítimo para impetrar una acción ante este Tribunal supone una legitimación cualificada, en contraposición a una popular, entendiéndose por ello que la titularidad de la acción corresponde exclusivamente a aquellos que se ven afectados por la infracción al D.L. N°

Séptimo: (…) el interés para interponer una acción privada -o demanda- por infracción al D.L. N° 211 se adquiere al tener la calidad de sujeto pasivo inmediato de la conducta imputada que pueda constituir una infracción al D.L. N° 211 para lo cual, además, dicho sujeto pasivo debe participar actual o potencialmente en el o los mercados afectados (véase Sentencias N° 98/2010 y N° 156/2017)”.

En tal sentido, el Tribunal explicó que Osorio no cumpliría con las exigencias de legitimación procesal: no afirmó ni probó ser un sujeto pasivo directo de las conductas que imputaba; tampoco demostró ser un agente de mercado o bien estar relacionado con el mercado; incluso se demostró por parte de WOM que no mantenía una calidad de cliente ni habría adquirido servicios relacionados. Así, el TDLC declaró que solo ciertas entidades, como las asociaciones de consumidores legalmente constituidas o bien la FNE, tendrían legitimación activa para efectos de representar los intereses colectivos (Considerando 15°).

Ahora bien, más allá de que no se trata de una legitimación de carácter popular, cabe hacer otras precisiones. El ex Ministro del TDLC, Jaime Arancibia, ha expresado sobre la legitimación activa extraordinaria que, un cuerpo intermedio podría, en teoría, interponer la acción de libre competencia en procesos de interés público, bajo tres calidades diferentes: a) como representante de consumidores legitimados individualmente; b) como legitimado activo extraordinario por ser consumidor u oferente en el mercado concernido; y c) como legitimado activo titular de un interés colectivo o difuso eventualmente lesionado por una conducta anticompetitiva (Arancibia, 2021, p. 63).

Respecto de la primera hipótesis, esto es, que se actúe como representante de consumidores legitimados individualmente, Arancibia sostiene que no produce mayores disquisiciones pues descansa en el instituto de la representación o mandato procesal (Arancibia, 2021, p. 63). Respecto de la segunda hipótesis, esto es, que se actúe como legitimado activo extraordinario por ser consumidor u oferente en el mercado concernido, Arancibia también reconoce esto como una hipótesis pacífica, en la medida que la legislación chilena explícitamente reconoce esa opción, como se vio más arriba respecto de los sujetos particulares que se ven afectados por conductas anticompetitivas en un mercado (Arancibia, 2021, p. 64).

Con todo, respecto de la tercera opción, esto es, que actúe como legitimado activo el titular de un interés colectivo o difuso eventualmente lesionado por una conducta anticompetitiva, Arancibia identifica una situación más problemática. Al respecto, como acotación general, Arancibia señala que un cuerpo intermedio que no es un agente económico del mercado en el que incide una supuesta conducta anticompetitiva carece de legitimación activa por falta de afectación de sus intereses (Arancibia, 2021, p. 66). Sin perjuicio de aquello, el ex ministro del TDLC explica que “la falta de legitimación colectiva o difusa de los cuerpos intermedios en libre competencia no obsta a que el legislador pueda reconocerla de modo expreso” (Arancibia, 2021, p. 69). Agrega que “[e]n Chile, las asociaciones de consumidores gozaron de legitimación colectiva y difusa en libre competencia recién a partir de 2004, precisamente, porque así lo dispuso una reforma a la Ley 19.496 introducida ese año por la Ley 19.955, que estableció en su artículo 8 que «las organizaciones a que se refiere el presente párrafo podrán realizar las siguientes actividades: e) representar […] el interés colectivo y difuso de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan»” (Arancibia, 2021, 69).

Este ha sido el criterio de la Corte Suprema, como se puede apreciar en el caso “Conadecus contra Telefónica Móviles Chile S.A. y otros” (2016), en el cual, con fecha 6 de marzo de 2014, Conadecus presentó una demanda ante el TDLC en contra de Movistar, Claro y Entel. Lo anterior, a causa de que dichas empresas habrían incurrido en una conducta exclusoria, consistente en el acaparamiento de espectro radioeléctrico, excediendo así los límites que puede disponer lícitamente un operador en el mercado de las telecomunicaciones móviles en Chile.

Ante aquello, las demandadas en su contestación opusieron excepción de falta de legitimación activa, la cual que acogida por el TDLC en su Sentencia N°146/2015. No obstante, Conadecus interpuso un recurso de reclamación frente a dicha decisión ante la Corte Suprema. Conociendo de dicho recurso, la Corte, al contrario del TDLC, rechazó la excepción de falta de legitimación activa, y señaló que de acuerdo con el literal b) del artículo 8 de la Ley 19.496, Conadecus sí tendría legitimación activa para efectos de presentar una demanda ante el TDLC (Considerando 7°). Además, expresó que, aunque Conadecus no revista el carácter de competidor directo en el mercado, sí presenta un interés legítimo en defensa de los consumidores, siendo estos últimos los destinatarios finales de los servicios de telefonía. De esa forma, la asociación sí está habilitada para solicitar que se examinen los comportamientos de los operadores demandados, al considerar que existe un riesgo de afectación en materia de libre competencia que podría afectar a los propios consumidores (Considerando 8° y 9°). De esa forma, la Corte Suprema revocó la Sentencia pronunciada por el TDLC y le ordenó pronunciarse sobre el fondo del asunto (sobre cómo terminó el caso, ver Iglesias e Irarrázabal 2025).

La legitimación pasiva, en cambio, se refiere a aquella cualidad que debe tener el demandado y que se identifica con el hecho de ser la persona que conforme a la ley está legitimada para discutir u oponerse a la pretensión hecha valer por el demandante en su contra (Sentencia Corte Suprema Rol Nº22.396-19). En este sentido, el demandado opondrá la excepción (perentoria) de falta de legitimación pasiva cuando estime que el demandante debe dirigir su acción contra otra persona.

En general, las excepciones de falta de legitimación pasiva ante el TDLC han versado sobre actores que han alegado la circunstancia de no tener capacidad de tomar decisiones de naturaleza competitiva. Lo anterior, al alero del argumento de que la empresa que implementó cierta decisión supuestamente anticompetitiva es una entidad jurídicamente separada de aquella que está siendo requerida o demandada (p. ej., una sociedad de inversiones o “holding” respecto a una sociedad filial que ejecuta un giro en un sector económico).

Este tipo de objeción es usualmente respondida acudiendo a la doctrina de la única unidad económica, la cual establece que, si bien una matriz y filial son entidades jurídicas separadas, puede haber un vínculo de control de la primera sobre la segunda, pues si la matriz ejerce una influencia decisiva sobre su filial, desde una perspectiva práctica, ambas podrían considerarse como partes de un mismo grupo económico, entendiéndose, así, como una unidad económica. Al respecto, Nicolás Palma ha señalado que los tribunales han establecido los siguientes parámetros para evaluar si se encuentran ante una unidad económica entre sociedades que forman parte de un grupo económico: “a. El pertenecer a un mismo grupo económico de conformidad a la Ley N°18.045 de Mercado de Valores. b. El control o propiedad mayoritaria que puede tener la matriz sobre su filial, particularmente cuando se alcanza el 100% de la propiedad accionaria. c. El que el negocio principal de la sociedad matriz se despliegue y se desarrolle a través de sus filiales y, en consecuencia, los ingresos de la matriz provengan principalmente de la actividad de sus filiales. d. El que la sociedad matriz y su filial compartan ejecutivos relevantes comunes.” (Palma, 2022, 9).

Así, por ejemplo, en la causa “Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de Cencosud S.A. y otras” (2019), donde se presentó un requerimiento contra las cadenas de supermercados Cencosud, SMU y Walmart por colusión en el mercado de comercialización de carne de pollo, el TDLC analizó la excepción de legitimación pasiva que interpuso Cencosud. En ese sentido, dicha parte habría interpuesto tal defensa arguyendo, inter alia, que el requerimiento no debiera dirigirse contra la contra matriz, Cencosud S.A, sino que, contra la filial, Cencosud Retail S.A., pues era esta última quien mantenía a cargo la administración de los supermercados a los cuales se le imputaban conductas anticompetitivas. En ese sentido el TDLC, tras analizar lo anterior, señaló que:

Septuagésimo noveno: Que, entonces, desde el punto de vista de la libre competencia, lo relevante para evaluar una excepción de falta de legitimación pasiva es determinar si una sociedad tiene o no la capacidad de adoptar decisiones competitivas en el mercado como un agente autónomo o independiente del grupo empresarial del que forma parte. Así, si las decisiones son adoptadas en el centro o núcleo de toma de decisiones del grupo empresarial, la responsabilidad por los hechos ejecutados puede atribuirse a la matriz de dicho grupo (véase, en este sentido, las Sentencias N° 139/2014, 103/2010 y 154/2016);”.

A mayor abundamiento, este tema también fue tratado en el “Caso Pollos” (2014). En este, frente al requerimiento de colusión presentado por la FNE, Ariztía S.A. interpuso una excepción de falta de legitimación pasiva con fundamento en que era una sociedad que tenía como giro las inversiones y no la producción de carne de pollo fresco, que dependía de una filial. En la Sentencia 139-2014, el TDLC consideró que, por la posición societaria de Empresas Ariztía S.A., así como el rol de su representante en el acuerdo, la toma de decisiones venía del núcleo del grupo empresarial (es decir, el holding) y no de la filial (C. 294°) (para más detalle del caso, ver nota CeCo: “Especial Caso Pollos: La Doctrina de la Única Unidad Económica” de Catalina Arancibia).

Además, el TDLC ha argumentado que el uso de un criterio distinto al recién mencionado podría incentivar a las empresas a realizar acciones anticompetitivas a través de sus filiales (Pereira, 2024, 34). Así, en su sentencia en la causa rol C 151-08, el Tribunal señaló que, de no aceptarse el criterio de una única unidad económica “se facilitaría la elusión de la responsabilidad por infracciones al D.L. Nº 211 mediante el simple expediente de constituir sociedades filiales con el sólo propósito de encargarles la ejecución de actividades ilícitas que no podrían ser perseguidas respecto de la matriz” (C. 47).