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En materia medioambiental, Chile se haya en tránsito hacia la implementación de regímenes de responsabilidad extendida del productor. Esta política pública, impulsada desde hace años por la OCDE, busca que las propias empresas productoras que introducen bienes al mercado organicen y financien la gestión de los residuos derivados de sus productos, una vez terminada su vida útil.
Tal como informamos en su momento (ver Nota CeCo aquí), la Ley 20.920 o Ley REP, promulgada en 2016, significó dar un paso relevante en esa dirección, instaurando nuevos estándares en la gestión de residuos en el país. A partir de entonces, y gradualmente, los productores de seis “productos prioritarios” -aceites y lubricantes, aparatos eléctricos y electrónicos, envases y embalajes, neumáticos, pilas y baterías- deberán cumplir con metas específicas en la gestión de residuos.
¿En qué se vincula la REP con el régimen de libre competencia? La misma Ley REP permite a los productores de productos prioritarios gestionar sus residuos individualmente o a través de sistemas colectivos. Cuando los productores deciden asociarse bajo esta última modalidad, están obligados a solicitar un informe al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para la evaluación de los siguientes aspectos:
Elaboración propia en base a Solicitud presentada en NC-492-2021
Debemos recordar que el Decreto Supremo N° 12 del Ministerio del Medio Ambiente (de fecha 8 de junio de 2020) significó un fuerte y explícito incentivo para a la constitución de sistemas colectivos frente a los sistemas individuales de gestión. Por un lado, el decreto indicó que los sistemas individuales sólo podrán cumplir con las metas de gestión con residuos de sus propios productos –aquellos que el productor introdujo al mercado-, lo que supone una carga bastante onerosa de trazabilidad para quienes opten por esa modalidad. Por otro lado, para que los sistemas colectivos puedan cumplir con sus metas de gestión de residuos indistintamente de la marca de los productos, el decreto obligó a que estén compuestos por más de 20 productores no relacionados.
Según se dio a conocer hace unos días, se ha presentado la primera oportunidad de poner en práctica esta exigencia de informe contenida en la Ley REP, que comenzará a ser tramitada bajo el procedimiento no contencioso ante el TDLC (Rol NC 492-2021).
Es la primera de su clase, por lo que tanto los aportes en el procedimiento y lo que diga el Tribunal, en definitiva, serán claves en la definición de estándares para otros sistemas colectivos de gestión similares y el futuro de la política pública de responsabilidad extendida del productor.
Son 25 las empresas solicitantes, entre ellos importantes productores de bebidas, alimentos y productos de consumo masivo de diversos rubros[1], que han iniciado las gestiones para constituir una corporación de derecho privado, sin fines de lucro, denominada Sistema de Gestión de Envases y Embalajes (SIGENEM). Como su nombre indica, esta entidad será la encargada de gestionar residuos de envases y embalajes y cumplir con las metas que obliga la ley medioambiental.
A modo de contexto, de acuerdo al Ministerio del Medio Ambiente sólo el 27% de los residuos de envases y embalajes se reciclan en nuestro país, y a pesar del número de productores que integrarían SIGENEM, estos no son todos los productores de envases y embalajes que existen. De acuerdo a los datos que manejan los solicitantes, ellos equivalen solo a un 36,4% del total en esta subcategoría.
A pesar de ser esta una evaluación inédita, el TDLC ha desarrollado parámetros y estándares con su propia jurisprudencia en materia de bases de licitaciones, tanto en informes especiales como en consultas e instrucciones de carácter general (por ejemplo, las instrucciones N°1 y N°3 trataron elementos básicos de licitaciones justamente en los mercados de recolección, transporte y disposición final de los residuos sólidos domiciliarios).
En otras palabras, su experiencia en materia portuaria, aeroportuaria y de instalaciones esenciales en general (ver Nota reciente sobre Terminal de Viña del Mar aquí), compras públicas (ver Nota CeCo aquí) y otros mercados (ver Nota CeCo aquí), debieran dar guía suficiente para encaminar la resolución en el primer ámbito de evaluación.
Menores antecedentes existen en la segunda parte de la evaluación (aquella que ordena el artículo 26 de la Ley REP), relativa a las reglas de incorporación a SIGENEM y a su funcionamiento como acuerdo entre agentes económicos.
Sobre la incorporación de nuevos miembros, las solicitantes hicieron ver que la propia Ley REP no entrega mayores pautas al respecto salvo exigir “que garanticen el respeto a las normas para la defensa de la libre competencia”. Por lo mismo, los solicitantes han usado de orientación la Guía de la FNE sobre Asociaciones Gremiales y Libre Competencia (2011) para diseñar los estatutos y el plan de gestión de SIGENEM.
El TDLC tendrá que definir entonces el margen de apreciación que pueden tener los miembros de un sistema colectivo de gestión en sus requisitos, incluido su parecer sobre el pago de cuotas de incorporación, las cuotas anuales y la tarifa por gestión de residuos que cobrará este nuevo sistema.
Sobre el funcionamiento del nuevo sistema de gestión, dada la composición de SIGENEM, el análisis tendrá que emular –al menos en parte- la evaluación de acuerdos entre competidores en derecho de competencia, que ha tenido algunos antecedentes aislados en la jurisprudencia del TDLC (por ejemplo, ver el caso Equifax), y el análisis de concentraciones, a la hora de prevenir riesgos de coordinación (ver, por ejemplo, Nota CeCo sobre joint venture marítimo aquí, o las fusiones aprobadas con medidas Aleste/Inversiones AH/Fidelitas y I&I/Reyosan/Matco/Los Andes/Gerdau).
Las propias empresas solicitantes admiten: “Como es lógico, la cooperación y reunión al interior del SIGENEM podría prestarse para eventuales coordinaciones anticompetitivas o para el intercambio de información comercial sensible de las industrias relacionadas”, y agregan más adelante, sobre información delicada que el nuevo sistema administrará, “el riesgo de que pueda ser compartida o utilizada por sus socios para, por ejemplo, alcanzar acuerdos horizontales que atenten contra la libre competencia o, en un escenario más moderado, al menos disminuir la intensidad de la competencia en los mercados permitiendo la ejecución de conductas paralelas”.
Por lo mismo, enfatizan, han incorporado (i) medidas a nivel de gobierno corporativo y compliance y (ii) medidas para evitar intercambios de información comercial sensible.
Entre las primeras, destacan la conformación de un Directorio de SIGENEM con miembros independientes de los socios, una Gerencia de Auditoría que cumplirá funciones de gobierno corporativo y compliance; auditorías regulares e independientes del desempeño de SIGENEM; la elaboración de un modelo tarifario público y objetivo, por un panel técnico profesional e independiente.
Entre las segundas, las solicitantes del informe plantean que la confidencialidad de la información quedará regulada a nivel estatutario; que el Directorio, plana ejecutiva y el personal estarán obligados a resguardar confidencialidad absoluta; y que desarrollarán sistemas informáticos ad hoc para asegurar la trazabilidad de acciones, entre otros resguardos.
Nuevamente, aparece la oportunidad para el TDLC de definir estándares, al menos para este sector, en asuntos siempre complejos como medidas de gobierno corporativo y compliance para prevenir ilícitos a la competencia.
En cualquier caso, este procedimiento de informe –todavía en ciernes- plantea un desafío interesante a nuestra institucionalidad, por la naturaleza prospectiva del análisis. El TDLC tendrá que proyectar los efectos de su decisión en el largo plazo, en un mercado que antes de la Ley REP no existía –el de los sistemas de gestión de residuos de productos prioritarios– atendiendo a sus potenciales efectos en varios mercados relevantes relacionados a la gestión, tanto aguas arriba como aguas abajo.
Si la estructura de este mercado evolucionará hacia la conformación de varios sistemas de gestión de estos productos prioritarios (colectivos e individuales), o los productores se irán sumando a los ya conformados, es algo todavía desconocido y podría hacer una gran diferencia en el nivel de celo y exigencia en la evaluación de las bases de licitación y de las normas de incorporación y operación de este nuevo agente colectivo.
Abogados patrocinantes: Julio Pellegrini, Pedro Rencoret y Diego Ramos (Pellegrini y Rencoret).
Agrosuper y otras, Solicitud de informe en Causa del TDLC NC-492-2021. Ver aquí
[1] Agrosuper, British American Tobacco Chile Operaciones, Cambiaso Hermanos, Cencosud, Cervecería Chile, CMPC Tissue, Coca Cola Embonor, Compañía Cervecería Unidas, Embotelladora Andina, Embotelladoras Chilenas Unidas, Empresas Carozzi, Empresas Demaria, Evercrisp Snack Productos de Chile, Ideal, Industria de Alimentos Dos en Uno, L’Oreal Chile, Natura Cosméticos, Nestlé Chile, Productos Fernández, Procter & Gamble Chile, Sodimac, Tresmontes Lucchetti, Unilever Chile, Viña San Pedro Tarapacá y Watt’s.
