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Los días 16 y 17 de noviembre del 2022, se desarrolló el “Foro Académico sobre Competencia y Regulación Digital: Desafíos de las Políticas Regulatorias en Plataformas Digitales y sus Ecosistemas”, actividad organizada por el Programa Regulación y Competencia: Mercados Digitales, del LegalTec Lab de la Escuela de Gobierno y Transformación Pública del Tecnológico de Monterrey.
En la primera jornada, Jorge Padilla, Director General de Compass Lexecon, expuso la conferencia magistral “Los costos económicos de las regulaciones de plataformas y mercados digitales”. Asimismo, tuvo lugar el panel “Cooperación: Conflictos competenciales”, el que contó con la participación de Brenda Hernández (comisionada de la Comisión Federal de Competencia Económica o “COFECE”); Sóstenes Díaz (comisionado del Instituto Federal de Telecomunicaciones mexicano o “IFT”); Josefina Cortés (profesora investigadora de la Escuela de Gobierno y Transformación Pública del Tecnológico de Monterrey) y; Carlos Mena (socio del Estudio Creel, García-Cuellar, Aiza y Enríquez).
En la segunda jornada Juan Pablo Gómez (Juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa especializada en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones) presentó la conferencia magistral “Justicia especializada y mercados digitales”.
Además, en el foro se expuso sobre la regulación de las plataformas digitales y sobre cuál será el futuro de las Big Tech. En esta nota revisamos los aspectos más relevantes de las exposiciones de Jorge Padilla, el panel sobre cooperación y la exposición de Juan Pablo Gómez.
En la primera jornada Jorge Padilla señaló que, al momento de implementar cualquier regulación, se debe considerar que no tenemos certeza de haber identificado adecuadamente las fallas de mercado, y tampoco que la regulación planteada pueda mejorar la situación que se pretende abordar. En efecto, dada la incertidumbre propia que existe en cualquier proceso regulatorio, pueden cometerse dos tipos de errores al diseñar una regulación: regular cuando no se debería (error tipo I o “falso positivo”), o no regular cuando sería necesario (error tipo II o “falso negativo”).
De este modo, la autoridad debe sopesar la probabilidad de que se cometa uno u otro error, y los costos de su eventual materialización. Así, si la actuación de la autoridad es más intervencionista, se cometerían más errores de tipo I, mientras que, si el regulador no interviene, se producirían más errores de tipo II.
Según el economista, a principios de siglo se comenzó a debatir sobre los cambios que traería para la política de competencia y la regulación el surgimiento y desarrollo de los mercados de alta tecnología. En ellos se vislumbraba la existencia de economías de escala, economías de alcance y efectos de red, los que en su conjunto llevaría a que tales mercados tendieran naturalmente a concentrarse (ver nota CeCo “Innovación Tóxica: El reciente análisis de Ezrachi y Stucke sobre las Big Tech”).
Pese al potencial peligro anticompetitivo que planteaban los mercados tecnológicos, se pensaba que la regulación no sería necesaria puesto que estos mercados (especialmente los de plataformas digitales) vivirían constantes ciclos de destrucción creativa y eso sería suficiente para atenuar tales peligros, de la misma manera en que lo planteó Joseph Schumpeter en 1945 (en su libro “Capitalismo, Socialismo y Democracia”). En la misma línea, se afirmaba que la actividad de los reguladores resultaría tardía y costosa, pues cuando el regulador explorara acerca de la naturaleza del mercado y sus fallas, su dinamismo dificultaría la intervención, afectando la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores.
Considerando el actual poder de mercado de las “Big Tech”, el análisis efectuado a principios del siglo XXI resultó ser erróneo. Si bien en ciertos sectores de los mercados digitales y de tecnología se han observado procesos de innovación y rotación de liderazgos, la mayoría de las veces esto no ha sido así y, en algunos casos, como mencionó Padilla, “[las Big Tech] adoptan políticas comerciales que les permiten mantener y reforzar su posición de liderazgo y de dominio en los mercados a lo largo del tiempo”.
En ese escenario, y con diferencias fundamentales entre distintas jurisdicciones, las autoridades de competencia comenzaron a actuar de manera ex post en diversas dimensiones. Así, se han cuestionado ciertas prácticas de las empresas en los mercados digitales relacionadas con políticas de empaquetamiento, políticas de precios o self preferencing y en general, prácticas asociadas a la posición de dominancia de estas empresas en sus respectivos sectores.
A juicio de Padilla, todas estas intervenciones han sido sumamente complicadas, lentas e insuficientes. Lo anterior, dado que las condiciones y remedios impuestos a las empresas han sido insuficientes para generar dinámicas competitivas en los mercados, y no han logrado reducir el poder de mercado de los actores. Según el economista esta situación obedecería a los altos costos de los casos de competencia, los altos estándares de prueba establecidos para la imposición de multas significativas o la naturaleza propia de las agencias de competencia (que, al no ser entidades regulatorias stricto sensu, solo pueden solicitar el cese de la conducta y la imposición de una multa).
La falta de eficacia y la frustración ante la ausencia de resultados satisfactorios, llevó a que la Unión Europea adoptara medidas regulatorias ex ante para los mercados digitales, cuya expresión más destacada es la Digital Markets Act (DMA), que comenzará a regir desde abril de 2023 (ver nota CeCo “El mapa para entender la Digital Markets Act”).
Si bien una medida regulatoria como la DMA tendría como efecto la reducción de errores tipo II, podría igualmente generar errores tipo I. El principal problema, a juicio de Padilla, es que al fomentar la contestabilidad del mercado y existir más competencia, se reduzca la rentabilidad del mismo y el retorno de la inversión sea menor, impactando en la innovación. Además, podrían surgir otros costos y errores derivados de la falta de entendimiento sobre la naturaleza y el modelo de negocios de ciertas plataformas en los mercados digitales.
Considerando el tiempo necesario para la implementación de la DMA, y que sus efectos sean observables, una alternativa en el corto plazo, según el experto, es el desarrollo de códigos de conducta voluntarios para las plataformas digitales, de modo que estos faciliten la contestabilidad de los mercados y aseguren la equidad de su comportamiento, para así hacer frente a las fallas de mercado y velar por la eficiencia de los mismos.
El año 2013, en México, por medio de una reforma constitucional se remodeló la institucionalidad de libre competencia y se crearon dos entidades autónomas e independientes: la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).
Previo a la reforma, la Comisión Federal de Competencia (COFECO) era la institución encargada de la protección de la competencia en todos los mercados. Según Brenda Hernández, una de las razones que motivaron la reforma del 2013 fue que la COFECO, a pesar de tramitar diversos procedimientos en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, no logró generar condiciones de competencia.
En este escenario, la reforma del 2013 le entregó al IFT la facultad de ejercer sus potestades de manera exclusiva en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión, mientras que la COFECE sería la entidad encargada de velar por la competencia en todos los mercados distintos a aquellos que vería el IFT.
Si bien las áreas de actuación de la COFECE y del IFT pareciera ser clara, han surgido una serie de casos difusos a partir del desarrollo de los mercados digitales. Estos casos son difusos pues producen efectos en mercados que, en principio, podrían ser revisados por ambas entidades (ver notas CeCo “Las recomendaciones de la OCDE al régimen mexicano de competencia” y “La situación actual de fusiones en mercados digitales”).
De acuerdo al artículo 5 de la Ley Federal de Competencia Económica, si ambos órganos estiman que son competentes para conocer de un mismo asunto, surge un “conflicto competencial”, el que debe ser resuelto por el Tribunal Colegiado de Circuito especializado en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones,.
A juicio del comisionado Díaz, la dificultad acerca de dilucidar sobre el área de actuación de las entidades, radicaría en determinar qué está dentro de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión y qué está fuera de ellos. En este marco, mencionó el caso de la operación de concentración entre Nokia/Alcatel Lucent, en el cual se sostuvo que el sector de telecomunicaciones es amplio, “abarcando redes, equipos, infraestructura activa y pasiva y otros insumos esenciales que forman parte del sector”, quedando en definitiva radicada la competencia en el IFT.
Ante la irrupción de la economía digital, se han producido distintos acercamientos cooperativos entre la COFECE y el IFT para enfrentar casos difusos. Así, de acuerdo a Díaz, han existido casos de operaciones de concentración en donde las partes notifican a ambas autoridades dividiendo los mercados en que incide la operación y que, bajo el criterio de las empresas fusionadas, serían de competencia de cada una de ellas. Un ejemplo de lo anterior es la fusión entre Disney y Fox. En otros casos, pese a que las partes notifican a ambas entidades, igualmente han surgido contiendas de competencias y han sido los tribunales quienes han determinado a quién corresponde el asunto, como ocurrió en la operación entre Discovery y AT&T, resuelta por el IFT.
Ad portas de que la reforma cumpla 10 años, Josefina Cortés realizó un balance positivo y destacó la madurez institucional generada gracias a la especialización y el acceso a la justicia.
Sin perjuicio de tal aspecto positivo, la cooperación entre instituciones es un área que a juicio de Cortés debiera ser potenciada, pues no solo permitiría la formulación de resoluciones más especializadas, sino que también un mejor acceso a la justicia, con decisiones más expeditas y con una visión más técnica.
En la misma línea, la abogada dijo que la cooperación entre el IFT y la COFECE entregaría mayor seguridad al mercado y permitiría aminorar preocupaciones sobre el arbitraje regulatorio. Así, afirmó que la cooperación permitiría enviar señales acerca de que “aquí no hay arbitraje regulatorio, no es que por irte con IFT vas a tener la concentración autorizada, y si vas a COFECE no tienes la concentración”. En este marco, advirtió que, por ejemplo, en el caso de la fusión entre Uber y Cornershop, un análisis sobre aspectos de telecomunicaciones por parte del IFT y el aporte de insumos para la decisión de la COFECE, hubiese enriquecido el análisis y el estudio del caso que finalmente fue resuelto por la COFECE (respecto de la operación aprobada en Chile, ver nota CeCo “Uber/Cornershop: FNE estrena su análisis de mercados digitales”).
Por su parte, Carlos Mena se refirió a los efectos de los conflictos competenciales en los agentes del mercado. Así, en el caso de una operación de concentración, el tiempo que toma la decisión del tribunal respecto de qué autoridad es competente para analizar el caso, puede afectar la celeridad del sistema. Si bien el legislador estableció un plazo para que el tribunal se pronuncie sobre el conflicto competencial, dicho plazo no se ha cumplido en la práctica.
Por su parte, el Juez Juan Pablo Gómez, en su charla magistral del día 17 de noviembre, señaló su preocupación en cuanto a la tardanza en la resolución de conflictos en materia de telecomunicaciones y la evolución de los mercados producto de su alto dinamismo, puesto que “estamos resolviendo hoy problemas de hace dos o tres años en donde las condiciones han cambiado sustancialmente, es algo verdaderamente preocupante”.
Si bien existen plazos legalmente establecidos para la resolución de determinados conflictos por parte de los tribunales, el retraso generalizado en los órganos jurisdiccionales especializados impide que estos se cumplan. Para Gómez, la solución de dicha problemática se acerca más al área de la política judicial, y que a partir de ella se puedan encontrar las herramientas necesarias para abatir el rezago, y que estos cumplan con su función de resolver asuntos que presentan una complejidad técnica especial.
Por otra parte, los precedentes asentados en los tribunales, así como en las decisiones y actuaciones de los organismos reguladores, también se verían afectados por los rápidos cambios en los mercados. Frente a ello, de acuerdo al juez, una alternativa es incluir análisis prospectivos en las decisiones, esto es, referirse a las tendencias observables del mercado, de modo tal que la decisión regulatoria resulte aplicable y tenga efectividad en la práctica.
Para lo anterior, resultaría del todo relevante la deferencia de los tribunales respecto de la decisión tomada por el regulador en consideración de dicho análisis prospectivo. Así, Gómez sostuvo que en su caso “mientras no encontremos que una decisión sea abiertamente arbitraria o contraria a derecho, nosotros tenemos una particular deferencia con el regulador en cuanto la decisión técnica o de política pública que debe regir para un determinado mercado”.
Por último, Gómez advirtió que, al ser el análisis prospectivo eminentemente probabilístico, la proyección del regulador puede no verificarse en la realidad, o también puede ocurrir que las circunstancias planteadas en un litigio sean distintas a las que se han verificado al momento de resolver por parte del juez. En este último caso, cobran especial relevancia las pruebas supervenientes, antecedentes probatorios desconocidos en la etapa de discusión, y que el juez puede considerar posteriormente en la decisión.
