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Tras dos años de revisión, fue dado a conocer el texto oficial del nuevo Reglamento sobre Notificación de una Operación de Concentración del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que viene a reemplazar la versión del año 2017.
En Chile, la notificación voluntaria u obligatoria de una operación de concentración es presentada por los agentes económicos a la Fiscalía Nacional Económica (FNE). Una vez recibida, la autoridad da inicio a una investigación destinada a determinar si la transacción debe ser aprobada, sujeta a medidas de mitigación o prohibida por sus efectos eventuales en la competencia.
Los antecedentes que deben acompañarse en aquella notificación están establecidos en el Reglamento. Este es el texto que acaba de ser reemplazado por uno nuevo, por el Poder Ejecutivo en colaboración con la FNE, con la expectativa de aligerar la carga que actualmente tienen las partes notificantes.
La nueva regulación comenzará a regir a partir del próximo 2 de noviembre.
Fuente: Presentación FNE “Charla sobre nuevo reglamento…” (10 septiembre 2021)
A continuación, revisamos algunas de las innovaciones más trascendentales que el nuevo diseño trae al sistema.
Una de las mejoras del nuevo reglamento es incorporar un mecanismo de notificación especial cuando no hay oferta superpuesta, sea horizontal o vertical, entre las partes de la operación de concentración (“simplificado sin traslape”). Una suerte de fast track, que permite acompañar sustancialmente menos antecedentes que en el formato ordinario de la notificación.
Si las empresas están en esta circunstancia, que normalmente tendrá un potencial lesivo marginal para los mercados, entonces podrían remitir información corporativa básica junto a la notificación para que su operación sea revisada.
En estos casos, tal como señala el artículo 7° del nuevo Reglamento, las partes notificantes sólo tendrán que acompañar: (i) antecedentes que justifiquen que se encuentra en el escenario sin traslape; (ii) antecedentes de la operación en Chile (resumen ejecutivo, documentos donde consta la operación, países donde se proyecta); (iii) balance y estados financieros del último ejercicio; (iv) descripción de las actividades económicas en Chile; y (v) poderes de quienes las representan y las declaraciones de buena fe y veracidad.
Otro de los elementos que fortalecen el mecanismo simplificado es la adición de tres causales nuevas para optar por esta notificación, por tratarse casos menos complejos:
Control conjunto a control individual (Art. 4 N° 2): Cuando la transacción significa que uno de los agentes que ya tenía control sobre la entidad el control conjunto pasa a adquirir el control individual o exclusivo de uno de los agentes económicos, entonces procederá notificar la operación de manera simplificada.
Traslape con entidades controladas conjuntamente (Art. 4 N°4): Si la operación generará un traslape, pero no entre los agentes económicos directamente, sino a través de entidades que se encuentran vinculadas en razón de los grupos empresariales, también califica para ser notificada con el formato simplificado.
Creación de un joint venture “innovativo” (Art. 4 N° 6): Se refiere a casos donde se constituye un joint venture, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 letra c) del DL 211, que realizará actividades distintas a la de los agentes económicos que lo crean (no tiene traslape horizontal), y de existir traslape vertical con alguno de sus constituyentes, la cuota conjunta es inferior al 30%.
En cualquier caso, debemos dejar en claro que si una operación entra a través de una de estas causales no significa que la operación sea inocua o no acarreará riesgo alguno, o que la autoridad llevará a cabo una evaluación más laxa a su respecto. Por el contrario, pueden existir casos –y de hecho se han presentado en el pasado- de operaciones notificadas por mecanismo simplificado que susciten problemas de competencia.
Entre los cambios a destacar, también está la intención de dar mayor claridad y armonía a los conceptos, evitar reiteraciones y disminuir la carga de antecedentes que deben acompañarse con la notificación, con respecto a su versión anterior de 2017.
En su artículo 2, el Reglamento incorpora un breve listado de definiciones, precisando las distinciones entre “parte notificante”, “entidades que toman parte en la operación”, “grupo empresarial” y “agente económico”, todos elementos que ayudan a entender quiénes son los destinatarios de las distintas solicitudes de información que contiene el Reglamento.
A su vez, este nuevo Reglamento elimina varios antecedentes que se pedían en la versión anterior, para el mecanismo de notificación ordinario.
Por ejemplo, se da énfasis a que la información a ser acompañada en la notificación debe ser la de aquellas entidades que tienen algún vínculo con el país (y no de todas las sociedades en el extranjero, como era la exigencia antigua).
Otras supresiones relevantes son la de acompañar ventas mensuales, que se cambia por solo ventas anuales; o la de aportar antecedentes de terceros, como información desagregada por clientes; información de asociaciones gremiales; información detallada de condiciones de entrada y de licitaciones.
Un cuadro resumen de esta comparación fue provisto por la misma FNE:
Fuente: Presentación FNE “Charla sobre nuevo reglamento…” (10 septiembre 2021)
En una charla online organizada por la FNE para presentar la nueva versión del Reglamento (ver video), la jefa de la División de Fusiones del organismo, Francisca Levín, explicó la lógica que está detrás de esta nueva regulación. De acuerdo a la experta, la autoridad ha ido reevaluando su régimen de fusiones, y recordó que ya en 2019 se elevaron los umbrales de venta como parte del mismo contexto (ver también “Riesco repasa estadísticas de fusiones y anuncia formulario “súper simplificado” para ciertas operaciones”).
La abogada detalló cómo estos dos años -gracias a los comentarios recibidos con la consulta pública de 25 de marzo, como a la autoevaluación de la autoridad- permitieron identificar las principales falencias del reglamento antiguo y elaborar una nueva versión en conjunto con el Ministerio de Economía. En la charla, se hizo hincapié en que las más de 200 operaciones revisadas en cuatro años de funcionamiento del régimen han servido de experiencia a la FNE para calibrar los antecedentes que efectivamente necesita desde un inicio.
Por ejemplo, en este periodo la autoridad pudo constatar que un 60% de las notificaciones que ha recibido se han efectuado a través del mecanismo simplificado. Por su parte, del total de operaciones revisadas, en un 13% la FNE identificó alguna clase de riesgo y el 90% de esta porción fue notificada a través del procedimiento ordinario de notificación. Por ello, los esfuerzos de las autoridades han estado puestos en perfeccionar el formato simplificado, antes que en reducir demasiado los antecedentes que se exigen a través del mecanismo ordinario de notificación.
A su vez, la causal más recurrente para aplicar el mecanismo simplificado de notificación ha sido justamente la ausencia de traslape entre las partes, y estas eran, a su vez, las operaciones que demoraban menos en ser analizadas. Estos antecedentes fueron un argumento a favor de crear una notificación más expedita cuando no había traslape.
Del mismo modo, las hipótesis que se añadieron como causales del mecanismo simplificado –según narró la abogada- estuvieron inspirados en casos reales analizados por la FNE.
Levín también planteó que la idea que está en la base de esta normativa procesal es que la autoridad pueda contar con la mayor cantidad de antecedentes que le permita a la FNE hacer su trabajo en el breve tiempo que la ley le asigna, contando con la colaboración de las partes. La abogada recordó que la autoridad chilena no puede “detener el reloj” para revisar las transacciones, por lo que tener buena información para evaluarlas resulta esencial.
La reforma trataría, entonces, lograr un complejo equilibrio entre alivianar las cargas administrativas a particulares y disminuir los costos de transacción, recoger los aprendizajes de la institución en estos cuatro años, y otorgar a la autoridad los insumos necesarios para efectuar una investigación exhaustiva.
Por último, en esta misma charla la Jefa de la División de Fusiones anunció que prontamente publicarán un formulario de notificación, que consistirá en un documento único para todos los mecanismos, con orientaciones sobre el nuevo reglamento.
FNE, “Nuevo Reglamento de Notificación de Operaciones de Concentración del Ministerio de Economía, que entra en vigencia el 2 de noviembre, será abordado en charla de la FNE”, Comunicado de prensa (6 de septiembre, 2021).
