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Recientemente, la OCDE publicó una serie de background notes que buscan plantear o profundizar el debate sobre diversos temas de libre competencia. En CeCo repasamos algunos de estos artículos, específicamente los referidos a política industrial, nuevas formas de monopolización (entrenchment & moat building), competencia y democracia, mercado de cuidado de personas, open banking, investigaciones de carteles, medidas cautelares, fusiones transfronterizas y presunciones estructurales. En esta nota se revisa el documento “The standard and burden of proof in competition law cases”, elaborado por Nora Patricia Monzalvo y Antonio Capobianco (División de Competencia de la OCDE).
Para tratar cómo operan las reglas probatorias, el reporte distingue cuatro asuntos. Primero, el de qué necesita ser probado, esto es, la provisión sustantiva o test legal. Segundo, el de quién necesita probar el hecho en cuestión, es decir, la carga de la prueba (CdP). Tercero, el de cómo probar, que se refiere al estándar de evidencia (evidentiary standard). Cuarto, si acaso el hecho en cuestión ha sido probado o no, esto es, el estándar de prueba (EdP).
El reporte define el EdP como aquella regla que indica el grado en el cual una parte debe probar su caso. En materia de libre competencia, este caso puede consistir en la persecución de una conducta anticompetitiva o en la revisión de una operación de concentración.
El EdP determina el umbral a partir del cual se vence la presunción de inocencia y se considera a una parte culpable de haber cometido un acto, o bien, se considera que una fusión es anticompetitiva. Sobre el punto en que se fija dicho umbral, el reporte señala que mientras más grave sea la consecuencia o sanción impuesta, más exigente será dicho umbral.
Partiendo de la premisa de que no se puede lograr certeza absoluta respecto de los hechos, los estándares de prueba tradicionalmente son determinados según el valor probabilístico del enunciado fáctico en cuestión, moviéndose tal valor dentro de un rango que va desde la mera posibilidad hasta la absolución de toda duda razonable. Así, los umbrales en cuestión son los siguientes:
Al respecto, el reporte aclara que el estándar adoptado varía según se trate de un procedimiento administrativo, penal o civil. De este modo, la evidencia que se considera suficiente para probar un caso en sede civil puede no ser suficiente en sede penal.
Además de lo anterior, el reporte destaca que la aproximación a la evidencia cambia según se esté en un sistema de common law o un sistema de derecho continental (sobre la importancia de esta distinción en libre competencia, ver investigación CeCo “El Derecho de Competencia ¿es de los vivos o de los muertos?”). Mientras en el primero los estándares están fijados en términos probabilísticos, en el segundo (continental) los términos se corresponden con una construcción ex post, donde lo buscado es persuadir al tomador de decisiones.
Además, el reporte señala que en la mayor parte de las jurisdicciones de common law, el EdP de los procedimientos es balance de probabilidades (esto incluiría a países como Australia, Nueva Zelanda, Estados Unidos, y el Reino Unido). Según este estándar, una conducta está probaba si es “más probable que improbable”.
Por su parte, en el caso de sistemas de derecho continental, se suele evaluar la evidencia de manera más subjetiva, como se señaló más arriba. Por esto, se debe persuadir al tomador de decisiones con tal de que logre una “íntima convicción”, lo que implica un estándar de convicción más alto que el civil. Así, en estas jurisdicciones se aplica un estándar intermedio, mayor al balance de probabilidades y menor que aquel de más allá de toda duda razonable. A este estándar intermedio se le denomina “prueba clara y concluyente”. El reporte indica que las jurisdicciones de la Unión Europea, Francia, España y Chile adoptan dicho estándar.
Por otra parte, el reporte señala que los estándares de prueba aplican horizontalmente, es decir, se aplica el mismo estándar con independencia de cuál sea la conducta que se busca sancionar (una colusión o un abuso de posición dominante), y con independencia de la fusión de que se trate.
Según el reporte, un principio fundamental del Estado de Derecho es que quien afirma que algo ocurrió, debe probar los hechos en que se sustenta su afirmación. Así, la CdP determina quién debe probar un hecho y acompañar al proceso la evidencia que lo acredita.
Al respecto, el reporte distingue entre dos aspectos de la CdP. Primero, la “carga de persuasión” (también conocida como carga legal), que es estática y reside en solo una de las partes a lo largo del procedimiento (típicamente el sujeto activo). En materia de libre competencia, este tipo de carga determina, por un lado, quién debe demostrar que una conducta o fusión tiene o puede tener efectos anticompetitivos, y, por otro, quién debe demostrar que la conducta o fusión tiene una explicación procompetitiva.
Segundo, está la carga evidenciaria (evidentiary burden), que establece quién debe presentar evidencia en apoyo de una afirmación determinada. A diferencia de la CdP de persuasión, la CdP evidenciaria es dinámica, pues puede pasar de una parte a otra. De este modo, cuando una de las partes ha producido evidencia suficiente para probar su alegación, pasa a ser carga de la otra destruir dicha afirmación ya probada.
El estándar de evidencia define cuánta evidencia, y de qué calidad, se necesita para satisfacer el EdP. El reporte aclara que, si bien el EdP es estático (p. ej., balance de probabilidades o prueba clara y concluyente), cuán difícil es satisfacer dicho estándar es un asunto dinámico, y se relaciona con la cantidad y calidad de la prueba que se necesita presentar para superar dicho EdP.
Según el reporte, los factores que determinan el estándar de evidencia son los siguientes: 1) el diseño del test legal; 2) las características de la evidencia; 3) las presunciones aplicables; 4) la temporalidad de los hechos en cuestión; 5) las complejidades del caso y la percepción del ente decisor sobre lo que es normal; 6) los riesgos de error; y 7) el estándar de revisión judicial.
Interesantemente, en lo que se refiere a las presunciones, el reporte explica que estas pueden redistribuir la carga probatoria. Así, por ejemplo, si el sujeto activo acredita que un representante de una compañía asistió a una reunión en que se discutió un acuerdo anticompetitivo, se puede presumir que dicha compañía forma parte del cartel, salvo que se pruebe lo contrario. Este es un ejemplo de presunción probatoria (evidentiary presumption), que puede ser refutada.
El reporte de la OCDE señala que la presencia de mercados complejos y dinámicos, como los mercados digitales, requieren de esfuerzos mayores por parte de las autoridades para predecir comportamientos y resultados. En este escenario, las metodologías tradicionales basadas en análisis estático perderían eficacia. En este sentido, el reporte destaca el auge en el análisis de los efectos de las conductas, lo que ha dado mayor relevancia al análisis económico (basado en elementos empíricos y herramientas econométricas). Esto, si bien ha sido un fenómeno positivo que ha permitido tratar las conductas con mayor rigor, también se ha prestado para que sea más difícil cumplir con los estándares probatorios por parte de las autoridades. Por ejemplo, en materia de fusiones, J. Kanter (ex DoJ) afirmó que los casos de fusiones “se han convertido en ejercicios descomunales en los que las empresas prometen miles de millones en eficiencias y ejércitos de consultores debaten sobre modelos recién inventados y, a menudo, no probados (…)” (traducción libre).
Lo anterior, en conjunto con otros factores, en palabras del reporte, habría llevado a un debate sobre si se debiese aliviar la carga probatoria de las autoridades para que así les sea más fácil cumplir con el estándar probatorio.
En línea con estos desafíos, el reporte esboza cuáles podrían ser sus posibles soluciones. En primer lugar, destaca que ha habido propuestas de modificar los test legales para expandir el dominio de la regla per se o de las prohibiciones por objeto. Esta modificación bajaría el estándar de evidencia, pues sería necesario probar menos elementos para sancionar una conducta (algo de esto ya ha ocurrido con la creación de la categoría de abusos “por objeto”, como detalla Pablo Ibáñez Colomo en su columna “Fines legítimos y restricciones por objeto (Pablo Ibáñez Colomo)”). Al respecto el reporte OCDE advierte que cualquier cambio de esta índole debe equilibrar la certeza legal con la flexibilidad necesaria, al mismo tiempo que debe lograr ser consistente.
Otra posible solución es crear nuevas presunciones, que permitan, por ejemplo, probar que una empresa tiene una posición dominante a partir de su participación, sin tener que analizar, por ejemplo, las barreras a la entrada (algo de este estilo ha sido propuesto por Mario Ybar en su artículo “Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: Una propuesta”). Este tipo de medidas, por un lado, haría el enforcement más expedito, y promovería la certeza jurídica, pero, por otro lado, podría generar un riesgo de aumentar las decisiones erróneas. Por estas consideraciones, el reporte señala que dichas presunciones deben ser creadas prestando atención a la experiencia de enforcement, la teoría económica, y el sentido común.
Por último, la OCDE señala que una tercera solución es crear un régimen regulación ex ante que enfrente los nuevos problemas de enforcement que vienen de la mano con los mercados digitales (sobre esto, ver la Nota de Mauricio Garetto “Regulación ex-ante y fiscalización de plataformas digitales: ¿Provee la regulación de plataformas financieras la clave?”). Así lo han hecho el Reino Unido, la Unión Europea, Alemania y Japón. Con todo, el reporte advierte que esto no soluciona todos los problemas, pues siempre habrá casos que no serán cubiertos por la regulación.
En la mesa redonda en la que se discutió este asunto participaron 23 países, incluyendo Chile. Para participar de la discusión, la FNE y el TDLC presentaron una declaración conjunta. Esta levanta varios puntos que vale la pena destacar.
Primero, que el derecho positivo chileno no establece cual es el estándar de prueba, por lo que las cortes y la doctrina han colmado esa laguna. Segundo, relata el tránsito de la jurisprudencia respecto de este punto: tras ciertos vaivenes, se ha establecido que el EdP en Chile es aquel de “prueba clara y concluyente”, el cual se encuentra entre el estándar penal y el estándar civil (una discusión en torno a esto se encuentra en el Diálogo CeCo “Hacia la construcción de estándares de prueba en el procedimiento sancionatorio de libre competencia chileno”). Tercero, la declaración afirma que el EdP en fusiones es de “prueba preponderante”. Cuarto, la declaración pone en cuestión la hipótesis según la cual la evidencia directa tiene mayor valor probatorio que la evidencia indirecta.
Finalmente, la declaración destaca que, en Chile, si bien no existen presunciones legales en sede de libre competencia, sí existen presunciones judiciales, las que usualmente son utilizadas por el TDLC.
