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Las particularidades de los mercados digitales han traído un desafío para las agencias de competencia en todo el mundo, especialmente respecto de la aplicabilidad de las herramientas y remedios tradicionales a la hora de prevenir y sancionar prácticas anticompetitivas en estos mercados. Y, aunque en menor medida, América Latina y el Caribe no han sido ajenas a este fenómeno. En esa línea, la OCDE publicó recientemente un informe que aborda cuáles son las principales preocupaciones de las autoridades de la región y qué remedios han utilizado las agencias al momento de analizar los casos en particular.
Dentro de las inquietudes que han surgido en el marco de los mercados digitales, las autoridades de competencia se han concentrado principalmente en los acuerdos de exclusividad; las cláusulas de nación más favorecida (NMF)(ver nota CeCo:” Cláusulas de nación más favorecida y plataformas digitales: la opinión de la CMA”); la utilización y combinación de datos; las prácticas de vinculación y venta por paquetes; y la auto-preferencia (ver Columna Mufdi: “La auto-preferencia (self-preferencing) como una categoría autónoma de abuso de posición dominante en la era digital: Análisis a propósito del caso Google Shopping”). Según el informe, estas preocupaciones forman parte de una tendencia que, aunque es relativamente reciente en la región, ya cuenta con múltiples casos documentados en los últimos cinco años. Luego, el reporte se refiere a los casos más relevantes en la materia, y a los remedios y herramientas utilizadas para cada uno. Para abordarlas, detalla que las autoridades de la región han utilizado distintos tipos de, los que veremos a continuación.
El dinamismo y constante desarrollo de los mercados digitales exige que los remedios se vuelvan progresivamente más complejos. Actualmente, las autoridades cuentan con remedios que pueden ser de distinta naturaleza:
Con la tipología anterior en mente, revisemos algunos casos destacados por el informe en la región y los remedios que fueron dispuestos por las autoridades.
El año 2023 el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE), investigó a iFood, plataforma dedicada al reparto de comida, por haber celebrado acuerdos de exclusividad con restaurantes, para que estos recintos no pudieran operar en otras plataformas. A juicio de la autoridad, esto generaba una barrera de entrada para los demás competidores y otros efectos exclusorios, por lo que adoptó un Acuerdo de Cese y Desistimiento, que prohibió la incorporación de dichas cláusulas en contratos celebrados con aquellas cadenas de restaurantes que contaran con más de 30 locales. En cuanto a las cadenas más pequeñas, se fijaron restricciones que limitan la duración de estos acuerdos a un máximo de dos años, junto con la incorporación de un año de “cuarentena de exclusividad”, período durante el cual no podrán volver a celebrar contratos de este tipo con iFood. Asimismo, se establecieron topes a nivel local y nacional: a nivel nacional, iFood no podrá superar el 25% del valor bruto de mercancía mediante estos acuerdos, y a nivel local, no podrá cubrir más del 8% de los restaurantes en ciudades con más de 500.000 habitantes.
En Chile, durante el 2023 se desarrollaron una serie de investigaciones por parte de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) relativas a las cláusulas NMF y de exclusividad pactadas por Uber Eats, PedidosYa y Rappi (aplicaciones de reparto de comida) con sus restaurantes asociados (recintos registrados en dichas plataformas para efectos de que puedan ofrecer sus productos a través de ellas).
Al respecto, la FNE concluyó que las cláusulas NMF reducían la competencia en el precio entre las plataformas de reparto y dificultaban la entrada de nuevos operadores.
Frente a esto, la FNE concluyó la investigación mediante la celebración de acuerdos extrajudiciales principalmente destinados a eliminar las cláusulas NMF.
Otra de las preocupaciones dice relación con el uso de los datos como insumo crítico en mercados digitales, ya sea que se extraigan de los consumidores o de competidores.
Durante el año 2021, la Secretaría de Comercio Interior argentina encomendó a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”), el inicio de investigación para indagar posibles conductas anticompetitivas por parte de Whatsapp (propiedad de Meta). Esto, luego de que la aplicación haya modificado sus políticas de privacidad, permitiéndole compartir más datos personales de sus usuarios con Meta y otros servicios de la misma compañía.
La CNDC constató que Meta tenía una posición de dominio en el mercado de redes sociales, y determinó que los cambios de política de Whatsapp eran abusivos, pues la recopilación de datos era excesiva, no existían opciones para limitar su uso, y de no aceptar los términos se perdía el acceso al servicio.
Adicionalmente, la autoridad señaló que la modificación de la política de datos no solo afectaba a los consumidores, sino que también creaba una ventaja imposible de replicar por otras empresas, lo que podría excluir competidores. En consecuencia, la CNDC estimó necesario decretar una medida cautelar, la cual fue concedida por parte de la Secretaría, ordenando a Whatsapp a suspender la aplicación de esta nueva política y a no compartir datos de los usuarios con Meta ni con terceros (Ver nota CeCo: “Argentina en la era digital: autoridades confirman medida cautelar contra WhatsApp por intercambio de datos”).
Otras de las prácticas potencialmente riesgosas para la competencia se refieren a la vinculación, ya sea en forma de empaquetamiento o ventas atadas).
A inicios de 2024, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) publicó un Dictamen Preliminar en el marco de la investigación sobre las conductas de Amazon y MercadoLibre en el mercado de comercio minorista.
Dentro de las conductas investigadas, la primera se refería a la vinculación o venta en paquetes dentro de los programas de lealtad, en los que se habrían incorporado servicios no relacionados, como servicios de streaming. Según la autoridad mexicana, esto podría generar barreras a la competencia al afectar artificialmente la capacidad de los competidores para atraer y retener consumidores. Frente a esto, la COFECE propuso la separación de los servicios vinculados.
La segunda conducta apuntaba a las restricciones a la interoperabilidad impuestas con empresas de logística externas o terceros. Al no permitir que los vendedores elijan libremente entre distintos proveedores, las plataformas imponían el uso de su propio servicio logístico, lo que vinculaba sus funciones de mercado y logística, excluyendo a otros competidores. Aunque la investigación respecto a Amazon y MercadoLibre sigue en curso, a través de su Dictamen, la COFECE propuso eliminar estas limitaciones y que se les otorgue a las plataformas el acceso a través de sus propias APIs, para facilitar la oferta de estos servicios (ver columna de Téllez: “La logística como posible barrera a la competencia de los marketplaces en México”).
Tras analizar diversos casos relativos a mercados digitales, el informe observa que los remedios aplicados por las autoridades de competencia de la región han sido exclusivamente de naturaleza conductual, sin que exista aplicación de alguna medida estructural. Con todo, lo anterior no significa que las medidas conductuales sean necesariamente más fáciles de diseñar y aplicar, pues de hecho en los últimos años las agencias han optado por remedios más complejos que una mera prohibición, en atención al propio dinamismo de estos mercados.
Así, algunas autoridades han intervenido a gran escala, mientras que otras han sido más cautas, lo que se explica porque tanto los mercados como la regulación aplicable difieren entre países, y, por tanto, las autoridades deben considerar esas particularidades a la hora conocer y sancionar conductas. Es por ello que varias investigaciones se han centrado tanto en las local tech (empresas de tecnología con poder de mercado a nivel nacional o regional) como en las big tech (grandes empresas tecnológicas globales) (ver Columna de Irarrazabal: “Leyes Big Tech: ¿vino nuevo en odres viejos?”). Lo anterior se complejiza si se considera, además, que las medidas que disponga la autoridad de un país pueden impactar de diferentes formas en otras jurisdicciones (lo que el informe define como efectos extraterritoriales de los remedios).
En suma, el protagonismo de los mercados digitales anticipa la exigencia de un rol de control permanente por parte de las autoridades. El desafío para éstas es evaluar continuamente los efectos y la eficacia de los remedios que dispongan, adaptándose a la rápida evolución de los mercados digitales, observando las soluciones de jurisdicciones europeas o norteamericanas, sin dejar de atender al contexto regional.
