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El pasado 20 de julio, la Secretaria de Estado para los negocios, energía y estrategia industrial del Reino Unido (BEIS, por sus siglas en inglés), publicó una consulta en donde propone una serie de modificaciones al derecho de competencia y del consumidor.
Durante los últimos años, una serie de expertos, entre ellos, John Penrose MP, autor del Penrose Report, el profesor Jason Furman, autor del Furman Report, y Andrew Tyrie, ex presidente la de la Competition and Markets Authority (CMA), habían advertido acerca de la falta de competencia en ciertos mercados y en la protección de los derechos de los consumidores, haciendo un llamado a una reforma para enfrentar los nuevos desafíos de la economía digital.
La consulta aborda dichos problemas, formando parte de la estrategia “Building Back Better: our plan for growth”, mediante la cual, el gobierno británico busca fomentar el crecimiento económico por medio de la inversión en infraestructura, capacidad e innovación. Lo anterior, en el marco del retiro del Reino Unido de la Unión Europea.
El documento de 146 páginas contiene propuestas que atraviesan todas las áreas del derecho de competencia, desde el control de fusiones hasta estudios de mercado y persecución de carteles. Además, incluye recomendaciones de reforma al derecho del consumidor. Dada la magnitud de la consulta, en esta nota nos referiremos a las propuestas más significativas en materia de competencia.
Los estudios de mercados corresponden a una herramienta flexible que permite a la CMA indagar acerca de los problemas que existen en un mercado en particular. Estos, pueden durar hasta 12 meses y derivar en recomendaciones de carácter no vinculante, investigaciones de mercado, acciones, entre otras.
Por otro lado, existen también en Inglaterra las investigaciones de mercado. Estas, corresponden a indagaciones más profundas que pueden durar hasta 24 meses y, en general, resultan en remedios estructurales o conductuales. En general, las investigaciones de mercado van precedidas por un estudio de mercado.
A juicio del gobierno británico, los largos plazos para realizar los estudios e investigaciones de mercado y la inhabilidad de la CMA para imponer remedios luego del primero, resulta ineficiente. Por lo mismo, para que la autoridad pueda detectar de manera más rápida potenciales riesgos a la competencia, el gobierno propone dos alternativas.
La primera, consiste en mantener los estudios e investigaciones de mercado, pero permitir que la CMA imponga remedios una vez finalizado el primero. En aquellos casos en que, al terminar un estudio de mercado, para la CMA resulte clara la existencia de un efecto adverso a la competencia y de un remedio efectivo e integral para abordarlo, entonces, el gobierno británico considera que la autoridad debe tener la facultad para poder actuar de manera rápida.
La segunda propuesta consiste en el establecimiento de una investigación de mercado de fase única. A juicio del gobierno, esta herramienta podría eliminar muchas de las ineficiencias inherentes al actual proceso. Por ejemplo, reducir los costos incrementales tanto para las empresas como para la CMA en aquellos casos en que se necesite imponer remedios. Además, entregará mayor flexibilidad para que la CMA determine la mejor manera de utilizar los tiempos disponibles, lo que permitirá que ciertas investigaciones finalicen de manera más rápida.
Medidas interinas: actualmente, la CMA solo puede imponer medidas después de haber emitido el reporte final de su investigación de mercado. Por lo mismo, el gobierno propone entregarle poderes para aplicar medidas interinas durante el transcurso de las mismas.
Compromisos de las partes: siguiendo las recomendaciones del Penrose Report, el gobierno plantea aceptar compromisos vinculantes que sean ofrecidos por las partes en cualquier estado de la investigación.
Diseño más flexible de remedios: el gobierno sugiere entregar a la CMA facultades que le permitan exigir a las empresas participar en estudios de implementación de remedios, para así, poder testearlos.
Mejorar el monitoreo y revisión de los remedios impuestos en investigaciones previas: el gobierno propone facultar a la CMA para revisar periódicamente y, en caso de ser necesario, modificar los remedios impuestos en investigaciones de mercado previas. En la actualidad, la única manera de modificar remedios es mediante una nueva investigación.
A diferencia del sistema chileno actual, el régimen británico continúa siendo voluntario. Las empresas pueden decidir si notifican o no sus transacciones, corriendo el riesgo de que sean impugnadas luego de haber materializado la compra.
El control de fusiones del Reino Unido se compone de dos fases: en la primera (Fase 1), la CMA tiene 40 días para determinar si la operación genera riesgos de competencia. El análisis en Fase 2, se realiza cuando dos o más entidades cesan en su independencia o cesarán en ella y (i) la empresa que está siendo adquirida tiene ventas por sobre los 70 millones de libras; o (ii) como consecuencia de la operación, las partes pasen a suministrar o adquirir al menos el 25% de determinados bienes o servicios en el Reino Unido o en una parte sustancial del país.
El gobierno propone actualizar los umbrales de ventas. En concreto, (i) aumentarlos desde los 70 millones a los 100 millones de libras y (ii) crear un “zona de seguridad” (safe harbour) para las fusiones entre empresas pequeñas. Esto es, aquellas cuyas ventas globales son menores a los 10 millones de libras.
En cuanto a los umbrales en base a cuotas de mercado, el gobierno plantea facultar a la CMA para que pueda revisar fusiones en que cualquiera de las partes tenga (i) al menos un 25% de determinados bienes o servicios en el Reino Unido o en una parte sustancial del país y (ii) ventas por sobre los 100 millones de libras en el Reino Unido. Lo anterior, permitiría a la CMA abordar amenazas a la competencia incipientes, por ejemplo, las denominadas “killer acquisitions”.
El gobierno sugiere: (i) permitir que la CMA acepte compromisos vinculantes ofrecidos por las partes al inicio de Fase 2; (ii) exigir a la CMA remitir a Fase 2 únicamente aquellos problemas que fueron identificados en Fase 1; (iii) la implementación de un nuevo proceso acelerado o fast track que permita a las partes ser derivadas automáticamente a Fase 2, sin una investigación en Fase 1; (iv) reducir retrasos innecesarios en Fase 2, estableciendo, por ejemplo, requisitos adicionales para que la CMA pueda extender los plazos de investigación; entre otras.
Actualmente, la CMA cuenta con un panel de 33 individuos que trabajan a tiempo parcial en casos complejos. El gobierno propone crear un panel más pequeño, que trabaje a tiempo completo y que se involucre en los casos solo al momento de tomar las decisiones y no en todo el proceso de investigación.
Para que una conducta sea sancionable bajo el derecho de competencia británico, esta debe cumplir con dos test jurisdiccionales: (i) tener efectos en el comercio dentro del Reino Unido y (ii) en el caso de acuerdos, haberse implementado (o intentado implementar) en el país, mientras que, en el caso de abusos, la empresa en cuestión debe detentar una posición dominante en el Reino Unido o en cualquier parte del mismo.
El gobierno británico propone ampliar el segundo de los requisitos jurisdiccionales. En el caso de acuerdos anticompetitivos, sugiere ampliar la prohibición a aquellos acuerdos que tienen o probablemente tengan efectos directos, sustanciales y previsibles en el Reino Unido. En cuanto al abuso de posición dominante, propone prohibirla independientemente del mercado geográfico, ya sea que la conducta: (i) ocurra dentro del Reino Unido o (ii) tenga o probablemente tenga efectos directos, sustanciales y previsibles dentro del país.
Por otro lado, el gobierno sugiere revisar los requisitos para contar con inmunidad de sanciones financieras. Actualmente, las empresas que se vean envueltas en acuerdos anticompetitivos (excepto fijación de precios) o conductas abusivas y que sus ventas sean menores a 20 o 50 millones de libras al año, respectivamente, poseen inmunidad de sanciones financieras. El gobierno propone limitar dicha inmunidad a aquellas empresas que tengan ventas menores a 10 millones de libras al año.
En el Reino Unido, los beneficiarios de la delación compensada se encuentran protegidos de la divulgación de sus declaraciones y de la responsabilidad conjunta y solidaria por acciones privadas. Sin embargo, pueden ser responsables por demandas por daños de sus compradores directos o indirectos. Dado lo anterior, el gobierno plantea entregar a los beneficiarios inmunidad de la responsabilidad por los daños causados por el cartel, para eliminar posibles desincentivos a postular.
En cuanto a los denunciantes, el gobierno propone prohibir de manera absoluta revelar la identidad de los mismos, a menos que la CMA dependa de su evidencia para tomar su decisión.
El gobierno británico sugiere: (i) ampliar los poderes de la CMA para que pueda interrogar a individuos independiente de su relación con alguna de las empresas bajo investigación; (ii) extender el deber legal de conservar evidencia que existe en los casos de carteles a todas las investigaciones que realice la CMA; y (iii) entregar a la CMA poderes más flexibles de allanamiento.
En la consulta, el gobierno británico propone una serie de opciones para hacer más eficientes los procesos conciliatorios.
Declaraciones vinculantes: el gobierno plantea que la admisión de hechos o culpabilidad por parte de una empresa en el contexto de una conciliación sea vinculante para las partes y opere como evidencia. Lo anterior, permitiría a la CMA remitirse a dichas declaraciones para tomar su decisión, sin necesidad de corroborar los hechos admitidos.
Versiones cortas de decisiones: en aquellos casos en que las declaraciones sean vinculantes y todas las partes hayan optado por la conciliación, el gobierno sugiere que la CMA, por defecto, prepare una versión corta de su decisión y no una detallada como las que realiza actualmente.
Nueva herramienta conciliatoria para investigaciones de abuso de posición dominante: el gobierno propone la introducción de un nuevo procedimiento conciliatorio que permita a la CMA y las empresas bajo investigación acceder a un Acuerdo de Resolución Temprana. Bajo este, se podría requerir a las empresas que: no impugnen el procedimiento de la CMA; acepten determinadas cuestiones de hecho relevantes para la conducta bajo investigación; entreguen compromisos en cuanto a su conducta futura; y acepten pagar a cambio del cierre de la investigación. A juicio del gobierno, el acuerdo no debería exigir que las empresas admitan una infracción al derecho de competencia ni tampoco ser vinculante para demandas por daños posteriores.
Impulsar las indemnizaciones voluntarias por parte de las empresas: si una empresa decide indemnizar a aquellos que se vieron dañados por su conducta anticompetitiva, esta debe entregar una serie de documentos a la CMA para obtener autorización. El gobierno sugiere que dichos documentos sean protegidos para que no puedan ser utilizados en litigios civiles posteriores.
Derecho a defensa y acceso a evidencia: el gobierno británico propone el establecimiento de nuevos acuerdos legales para la divulgación de información confidencial y el establecimiento de sanciones civiles para el caso de infracciones.
Sanciones más severas para compañías que demoren u obstruyan casos: el gobierno británico plantea que la CMA pueda sancionar a aquellas empresas que no colaboren con multas de hasta un 1% de sus ventas anuales y, adicionalmente con multas de hasta un 5% de las ventas diarias por cada día que la empresa no cumpla. Lo anterior, sumado a las multas que actualmente puede imponer -30 mil libras y/o 15 por cada día de incumplimiento-.
La CMA podrá aplicar dichas multas cuando crea, bajo un estándar civil de prueba, que una compañía o individuo: no cumplió con una solicitud de información y carece de una excusa razonable que justifique su incumplimiento; ocultó, destruyó o falsificó evidencia; o entregó información falsa o engañosa a la CMA.
Responsabilidad personal en la entrega de información: el gobierno se encuentra considerando si, una declaración falsa de un director, debería acarrear la misma responsabilidad civil que la derivada de la entrega de información falsa o engañosa a la CMA. Lo mismo en el caso de la entrega voluntaria de información.
Sanciones más severas por incumplimiento de remedios: el gobierno propone entregar a la CMA la facultad de imponer sanciones civiles a aquellas empresas que no cumplan con las directivas, ordenes, compromisos o acuerdos a que han llegado con la CMA. El gobierno sugiere adoptar las multas aplicables en el régimen de control de fusiones. Esto es, hasta un 5% de las ventas anuales o diarias por cada día que se siga incumpliendo.
Individuos y organizaciones podrán enviar comentarios a la consulta hasta el 1 de octubre del 2021.
Competition and Markets Authority – Consulta. Ver aquí.
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