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El 22 de septiembre de 2022, el Presidente de la República del Ecuador expidió el Decreto No. 570 y entró en vigencia el mismo día, cuyo artículo 1 reformó el artículo 4 del Reglamento de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (RLORCPM), que es la norma reglamentaria que interpreta los criterios generales de evaluación de conductas anticompetitivas contenidos en la ley de competencia ecuatoriana.
Esta nota asume dos tareas: (i) revisar la posible ilegalidad e inconstitucionalidad del artículo 1 del Decreto No. 570; y (ii) reflexionar sobre la conveniencia (o inconveniencia) de priorizar al llamado ‘bienestar del consumidor’ por sobre otros intereses jurídicos protegidos por la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM), revisitando el debate entre posiciones neoclásicas y estructuralistas en el derecho de competencia.
El artículo 4 RLORCPM se refiere a los criterios fundamentales que han de ser tenidos en cuenta por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) para el efecto de evaluar la conducta de las empresas investigadas. Esta norma en gran medida replica lo dispuesto por los artículos 9 y 11 LORCPM, que regulan el abuso de posición dominante y los acuerdos restrictivos de la competencia, respectivamente.
Las tres normas previamente indicadas prohíben aquellas conductas que tiendan a la ‘distorsión de la competencia’ o a la afectación de la ‘eficiencia económica/bienestar general’. Además, el artículo 7 LORCPM, que define el concepto de ‘poder de mercado’, también se refiere a la ‘distorsión de la competencia’, y por separado, a la ‘eficiencia económica/bienestar general’.
El principal efecto del Decreto No. 570 consiste en la adición de un inciso adicional al artículo 4 RLORCPM, que dispone: “La afectación aquí referida se considerará preferiblemente respecto del estándar de bienestar general de los consumidores como parámetro de eficiencia, sin perjuicio de la afectación a derechos e intereses individualizados, conforme lo previsto en el artículo 7 de la Ley”. Es así que surge una pregunta trascendental: la mención a la “afectación aquí referida”, ¿debe entenderse respecto de afectaciones derivadas tanto de la ‘distorsión de la competencia’ como de aquellas derivadas de atentados a la ‘eficiencia económica/bienestar general’?
¿Y por qué es trascendental esta pregunta? Porque si se refiere a ambos conceptos se trataría de una interpretación y consecuente reglamentación, ultra vires –y por lo tanto ilegal- de la LORCPM (pues la autoridad administrativa se estaría extralimitando de sus facultades). Por otra parte, si lo que se busca es solamente acotar el concepto de ‘eficiencia económica/bienestar general’ (ex artículos 4 RLORCPM, 7, 9 y 11 LORCPM), la reforma en cuestión podría tratarse de una innovación valiosa, Tal como se explica a continuación.
Es importante explicar que tanto el concepto de ‘eficiencia’ como el de ‘bienestar’ han de entenderse desde su origen microeconómico neoclásico, de tal manera que ambos están directamente conectados al objetivo de lograr una asignación eficiente de recursos económicos. Sin embargo, un problema con la redacción de la LORCPM radica precisamente en la utilización de estos términos (‘eficiencia’ y ‘bienestar’), sin que la norma provea mayores explicaciones acerca de su alcance. Esto, debido a que tales conceptos han sido interpretados de forma diferente por la doctrina jurídica y económica.
Se debe reconocer que una contribución positiva del Decreto No. 570, de entre otras, tiene que ver con proveer mayor precisión al significado de los conceptos de ‘eficiencia’ y ‘bienestar’ (en el marco de los estándares ‘eficiencia económica/bienestar general’ ex LORCPM). Lo anterior, mediante la introducción del concepto del “bienestar general de los consumidores como parámetro de eficiencia”.
Originalmente, en la jurisprudencia estadounidense, la referencia al ‘bienestar de los consumidores’ (consumer welfare) fue entendido como un sinónimo del bienestar total (total welfare), de tal manera que se trataba de un estándar dentro del que se agregaban los excedentes tanto de productores como de consumidores. Dicho de otra manera, el estándar en cuestión se preocupaba de la asignación de la totalidad de recursos dentro de la economía, por lo que los demandados por infracciones antitrust poseían un amplio abanico de defensas amparadas en una noción total de eficiencia.
Actualmente, existe cierto consenso respecto de la caracterización del ‘bienestar de los consumidores’ como el excedente agregado de estos, en sentido estricto, sustrayendo de la ecuación al excedente de los productores (ver Hovenkamp,2020). En este marco, cualquier estándar de evaluación vinculado a la ‘eficiencia’ o al ‘bienestar’ van a estar generalmente enfocados en los niveles de precios y de producción (output) dentro del mercado investigado.
Por otro lado, las normas en cuestión (artículos 4 RLORCPM, y 7, 9 y 11 LORCPM) sí se expresan con abundante claridad mediante el uso de una conjunción disyuntiva (“o”), para separar a la ‘distorsión de la competencia’ de la ‘eficiencia económica/bienestar general’, como estándares autónomos e individualizados. De esta manera, la SCPM tiene la facultad legal de aplicar un amplio espectro de teorías jurídicas y económicas, al momento de seleccionar los casos relevantes y de diseñar la teoría del perjuicio que se busca remediar.
En otras palabras, el regulador ecuatoriano goza de suficiente discreción para adjudicar casos sobre la base de teorías económicas neoclásicas (típicamente informadas por tendencias libertarias o neoliberales, al menos en el contexto antitrust), pero también para decidir casos sobre teorías de perjuicios anticompetitivos ancladas en el concepto de la ‘distorsión de la competencia’ (informado por antecedentes históricos, filosóficos y económicos distintos).
La ‘distorsión de la competencia’ es una noción de origen ordoliberal. El ordoliberalismo, originado en la Alemania de Weimar y resurgente luego de la Segunda Guerra Mundial, tuvo una enorme influencia en la formación del derecho comunitario europeo, de donde el derecho ecuatoriano ha importado el concepto en cuestión. Sin ahondar en mayores detalles, el modelo neoclásico de equilibrio de precios juega un rol secundario dentro del marco normativo ordoliberal, por lo que la noción de eficiencia es fundamentalmente distinta. Se trata de una visión de la eficiencia (o de su opuesto, la ‘distorsión’) que se basa en la dicotomía entre ‘competencia en los méritos’ (Leistungswettbewerb) y ‘conducta obstaculizadora’ (Behinderungswettbewerb) (Akman, 2012. The concept of abuse in EU competition law: Law and economic approaches. Bloomsbury Publishing, p. 57).
La competencia en los méritos es aquella conducta que hace que los productos de una empresa sean más atractivos para los consumidores, típicamente en función de su calidad y de sus precios. En contraste, la obstaculización es definida de forma negativa, como toda aquella conducta encaminada a impedir el acceso de competidores al mercado. De este modo, una diferencia importante entre el pensamiento ordoliberal y el neoclásico es el énfasis en la conducta, en lugar de los efectos. Así, para la visión ordoliberal, los efectos negativos de la conducta obstaculizadora (i.e. distorsión de la competencia) vienen presupuestos de forma indirecta, tomando como referencia la noción hayekiana de la competencia, entendida como un proceso de descubrimiento cuyos efectos son generalmente inconmensurables e impredecibles (Hayek, F. (2002). Competition as a discovery procedure. Quarterly journal of Austrian economics, 5(3), 9-23).
Además, bajo la visión ordoliberal, la competencia es entendida desde una perspectiva clásica, es decir, como rivalidad. A más rivalidad, más competencia. Dado que la rivalidad asume que existen varios competidores en un mercado, este enfoque atribuye importancia a la estructura del mercado (market structure). De este enfoque estructuralista, se desprenden diversos valores o bienes jurídicos protegidos, tales como: la libertad de elección (tanto de consumidores como de proveedores y distribuidores, que requieren una pluralidad de competidores), la libertad económica y la igualdad de oportunidades de acceso al mercado.
Por otro lado, para la visión neoclásica, la competencia prescinde de la estructura y se enfoca en la eficiencia. En consecuencia, para esta visión la exclusión de competidores menos eficientes es irrelevante, por lo que un mercado altamente concentrado (inclusive monopólico) puede ser competitivo en sentido neoclásico.
En el caso hipotético que se niegue un origen ordoliberal a la ‘distorsión de la competencia’, el significado de esta expresión adquiere tal nivel de abstracción que es imposible darle un contenido conceptual sin asociarlo a algún valor o bien jurídico suficientemente determinable (Akman, P. (2012). The concept of abuse in EU competition law: Law and economic approaches. Bloomsbury Publishing, p. 110). En el caso ecuatoriano, las fuentes a las que se debe recurrir para darle un contenido conceptual a la ‘distorsión de la competencia’ son el artículo 4 LORCPM, y los artículos 335 y 336 de la Constitución.
El artículo 4 LORCPM contiene los “[l]ineamientos para la regulación y principios para la aplicación [de la LORCPM]”. Se trata de una norma particularmente ilustrativa para dilucidar el contenido del concepto de la ‘distorsión de la competencia’, pues contiene una lista de diez lineamientos o criterios, en donde curiosamente la ‘eficiencia’ ocupa el último lugar de la lista (artículo 4.10 de la LORCPM: “La necesidad de contar con mercados transparentes y eficientes”). En efecto, criterios tales como el “fomento de la desconcentración económica” (artículo 4.4 LORCPM), el “derecho a desarrollar actividades económicas y la libre concurrencia de los operadores económicos al mercado” (artículo 4.9 LORCPM), o la “distribución equitativa de los beneficios de desarrollo” (artículo 4.9 LORCPM), denotan un evidente origen ordoliberal o estructuralista.
Por su parte, el artículo 336 de la Constitución del Ecuador se refiere a la obligación del Estado de asegurar “la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que se definirá mediante ley”. Nótese, que al igual que la LORCPM, la norma constitucional utiliza la conjunción disyuntiva “y” para separar a los objetivos de eficiencia de los típicamente estructurales/ordoliberales y redistributivos, como la “igualdad de condiciones y oportunidades”.
Una interpretación balanceada de toda la normativa analizada hasta ahora permite concluir que los objetivos, valores o intereses de eficiencia, coexisten con otros intereses que trascienden esta consideración. Sin embargo, lo que no se deja entrever, de ninguna manera, es una prioridad de intereses. Una aplicación balanceada de la LORCPM haría bien en identificar el tipo de conductas o restricciones anticompetitivas en donde tiene más sentido la aplicación de modelos estáticos de equilibrio (neoclásicos), tales como aquellas estructuradas exclusivamente desde la perspectiva de precios (p. ej. depredación, estrechamiento de márgenes, ciertos tipos de descuentos). Estas pueden ser diferenciadas de aquellas en donde se vuelve necesario un análisis dinámico de la competencia, en donde las conductas investigadas se enmarcan en estrategias poco susceptibles de valoración desde la perspectiva antedicha (ver Fox, E., 2022); y Ezrachi 2021, EU Competition law: An analytical guide to the leading cases).
Llama la atención que en el Ecuador, en donde existe un problema de aplicación insuficiente (under-enforcement) de las normas antimonopolio, lo cual está ampliamente acreditado por la alarmante escasez de casos, se pretenda adoptar una política de competencia abiertamente abstencionista. Las circunstancias políticas y económicas que llevaron a los tribunales americanos a transitar desde una política intervencionista hacia una abstencionista en los años 70 y 80 del siglo pasado (ver notas CeCo “Responsables del declive de la ley de competencia de EE.UU” y “La importancia de entender el pasado para construir el presente”), relacionadas al over-enforcement y la necesidad estratégica de consolidación ante la competencia industrial internacional, no están presentes en nuestro país. Por otro lado, hay una clara tendencia de retorno hacia el estructuralismo en los Estados Unidos (ver artículo CeCo de Michael Jacobs, “La declaración de Utah”).
Por lo expuesto, mientras que la introducción del estándar del “bienestar general de los consumidores” sirve para clarificar las abundantes referencias a la ‘eficiencia’ y al ‘bienestar’ en la LORCPM y por lo tanto puede ser positiva, la imposición de una aplicación prioritaria de dicho estándar para el análisis de toda conducta anticompetitiva es improcedente, independientemente de si la interpretación de los materiales legales es textual, sistemática o teleológica.
La decisión de adoptar un estándar de evaluación antimonopolio es una decisión estrictamente política, que en el Ecuador le corresponde al legislador, quien ha hecho clara su preferencia y que se contradice con la iniciativa del ejecutivo.
