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El pasado 25 de abril, el Ministro de Empresas, Mercados y Pequeños Negocios del Reino Unido, Kevin Hollinrake, envió un proyecto de ley titulado “Digital Markets, Competition and Consumer Bill” (o “el proyecto”) a la Cámara de los Comunes. Dicho documento, consiste en un ambicioso proyecto para generar un marco regulatorio comprehensivo para las plataformas digitales.
Los mercados intermediados por estas plataformas, comúnmente poseen una serie de características que impiden que se produzca una competencia efectiva (al respecto ver glosario: Mercados Digitales).
Esta situación, ha motivado la dictación de leyes en distintos países que establecen nuevas obligaciones para determinados conglomerados, principalmente orientados a posibilitar la disputabilidad de los mercados digitales. Entre estas, cabe destacar la reciente dictación y entrada en vigor de la “Digital Markets Act” en la Unión Europea (UE) (ver nota de CeCo: El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”) y la reciente reforma a la ley de competencia alemana (ver investigación de G. Johannsen para CeCo: Vanguardia Alemana en Libre Competencia).
El proyecto británico se enmarca en este contexto, y es el resultado de un largo proceso que en CeCo hemos seguido de cerca. En él se contienen provisiones relacionadas con: (i) la regulación ex ante de la conducta de ciertos incumbentes en los distintos mercados intermediados por plataformas; (ii) nuevas disposiciones en materia de fusiones (iii) reformas a las leyes de competencia del Reino Unido; y (iv) el refuerzo al régimen de protección de los derechos de los consumidores.
A continuación, haremos un recuento histórico del proyecto, para luego explicar su propuesta de regulación ex ante.
El envío del proyecto al parlamento británico requirió de enormes esfuerzos y compromisos previos, tanto académicos, como institucionales y políticos, y que se manifestaron en una serie de “hitos relevantes”.
El primero, fue la publicación del “Furman report” en el año 2019, donde para se evaluó la situación de estos mercados y la eventual necesidad de regularlos. Dicho reporte fue encargado por el gobierno británico a un comité de expertos en economía, derecho y ciencias computacionales, tales como Diane Coyle (U. of Cambridge), Amelia Fletcher (U. OF East Anglia), Philip Marsden (Bank of England), Derek McAuley (U. of Nottingham), y Jason Furman (U. of Harvard).
El segundo hito, fue la recomendación de una serie de reformas al régimen de competencia, emitida por la Competition And Markets Authority (CMA) al finalizar su estudio de mercado sobre plataformas online y publicidad digital, y que se basa en los resultados del Furman report (ver notas de CeCo: El gobierno británico da un sí a la CMA; y CMA inglesa aconseja regulación ad hoc para gigantes digitales).
El tercer hito fue la consulta pública de un documento que explicó la propuesta del gobierno británico para regular los mercados digitales, y que fue elaborado en base a los resultados de los dos hitos anteriores (ver notas de CeCo: Propuesta de cambios legales a la CMA británica: más atribuciones y más flexibilidad; y Aviso de un “parto” institucional: Reino Unido consulta sobre nuevo régimen para los mercados digitales).
De este modo, el proyecto ingresado hizo eco de las principales sugerencias de estos distintos procesos, lo cual le podría entregar cierta fortaleza para sobrevivir a la discusión parlamentaria.
El marco regulatorio del proyecto, de carácter ex ante, contiene una serie de medidas para lograr una regulación eficaz y flexible, que permita su adecuada evolución en el tiempo conforme a los cambios que se vayan produciendo en el mercado. Para lograr esto, se sirve de una combinación de umbrales, tanto cualitativos como cuantitativos, que gatillan un conjunto de obligaciones especiales y que permiten a la CMA enfocar su acción en un reducido grupo de conglomerados digitales.
De forma similar a la regulación de la UE y de Alemania, el proyecto involucra la imposición de una serie de obligaciones especiales para aquellas empresas que hayan sido especialmente designadas por la CMA al efecto (en adelante “empresas designadas”). Estas empresas deben: (i) ejercer “actividades digitales” relacionadas con el Reino unido; y (ii) mantener una “posición estratégica en el mercado” (“Strategic Market Status” o “SMS”).
Para cumplir con el segundo requisito, debe tratarse de plataformas que tengan, por una parte, un poder de mercado sustancial y consolidado y, por otra, una posición de importancia estratégica (“strategic significance”).
Al momento de determinar si una empresa posee poder de mercado substancial y consolidado, la CMA deberá realizar un “análisis prospectivo”, esto es, debe considerar un escenario hipotético respecto de la evolución futura de la posición de la incumbente durante los cinco años siguientes. Dicho escenario debe considerar: (i) el desenvolvimiento que sería esperable de la conducta de la plataforma si no fuera designada (análisis similar a la evaluación de riesgos en materia de fusiones); y (ii) los desarrollos en el mercado que podrían alterar esta conducta futura de la empresa en la provisión de su actividad digital.
En este sentido, la designación de una empresa tomaría en consideración elementos fácticos y regulatorios que podrían inhibir la conducta futura de una empresa con poder de mercado, y exige que la CMA adopte un enfoque dinámico que considere los desarrollos del mercado (ver: Department for Business and Trade, et al, 2023, “Digital Markets, Competition and Consumers Bill: Explanatory Notes”).
Por su parte, la CMA deberá considerar que una empresa mantiene una “posición de importancia estratégica” si:
(i) ha logrado una posición de tamaño o escala significativa en la actividad digital (amplia cobertura del mercado);
(ii) un número significativo de otras empresas utilizan la actividad digital ofrecida por la empresa en cuestión para llevar a cabo sus negocios (dependencia de la plataforma en relaciones B2B);
(iii) su posición, en relación con la actividad digital, le permitiría expandir su poder de mercado a otras actividades (potencial de expansión o apalancamiento); o
(iv) puede determinar o influir sustancialmente en la forma en que otras empresas se comportan (influencia).
Además de los criterios anteriores, la actividad de las empresas cubiertas por la regulación propuesta debe superar ciertos umbrales cuantitativos establecidos en el proyecto.
Estos umbrales operan de manera similar a los que comúnmente se fijan respecto del control obligatorio de operaciones de concentración, pero son sumamente elevados (p. ej., ventas por £25.000 millones (USD $31.000 millones aprox.) a nivel global; o £1.000 millones (USD $1.200 millones aprox.), a nivel nacional).
El procedimiento para designar a una empresa se encuentra regulado en las secciones 9 a 18 del capítulo 2 del proyecto. De acuerdo con estos, la CMA deberá notificar a los entes investigados respecto del inicio de un procedimiento para determinar su eventual calificación como una empresa designada. Desde este momento comienza a correr un plazo de 9 meses para emitir una decisión. En caso de que la CMA no emita dicha decisión se entiende que decidió no otorgarle dicha calificación.
La duración de la designación podrá tener una extensión máxima de 5 años, renovable conforme al mismo procedimiento anterior, y prorrogable en caso de que existan investigaciones relativas al incumplimiento de las obligaciones.
Las obligaciones que podría imponer la CMA a las empresas designadas deben encontrarse ligadas a alguno de los siguientes objetivos:
(i) comercio equitativo (fair dealing): que los usuarios de la plataforma sean tratados de manera equitativa y sean capaces de interactuar en términos razonables con esta;
(ii) opciones abiertas (open choices): que los usuarios de La incumbente sean capaces de elegir de manera libre y fácil entre los servicios de la incumbente y los de sus competidores;
(iii) transparencia y confianza (trust and transparency): que los usuarios tengan información suficiente para entender los servicios y condiciones ofrecidos por las empresas designadas, y tomar decisiones informadas.
Estos objetivos son el fundamento sobre el cual la CMA debe decidir qué obligaciones imponer a la empresa designada, las cuales si bien pueden variar en su contenido específico (pues serían impuestas caso a caso), deben responder a ciertas categorías especificadas en la ley (“tipos de obligaciones”). A continuación se muestra una tabla con todas estas obligaciones, su explicación y los ejemplos indicados por el gobierno británico en un documento explicativo (“Explanatory Notes”).
Tabla N°1
| Tipos de obligaciones | Descripción de ley | Ejemplos de obligaciones concretas |
|---|---|---|
| Comerciar en términos justos y razonables | Obligación de realizar transacciones comerciales en condiciones equitativas y razonables. | Abstenerse de requerir a los usuarios que acepten términos innecesariamente lesivos para sus derechos, o de imponer precios. injustamente altos o bajos. |
| Procesos efectivos para manejar quejas y disputas | Obligación de contar con procesos eficientes para manejar quejas y resolver disputas con usuarios actuales o potenciales. | Implementar un sistema de reclamos y “apelaciones” para solucionar conflictos al interior de la plataforma. |
| Proporcionar información clara, relevante, precisa y accesible | Obligación de ofrecer información clara, relevante, precisa y fácilmente accesible sobre la actividad digital relevante a los usuarios actuales o potenciales. | Asegurar claridad respecto de los criterios de admisibilidad de un servicio al interior de una plataforma (p. ej., una tienda de aplicaciones). |
| Notificar cambios relevantes a los usuarios | Obligación de brindar explicaciones y un período de notificación razonable a los usuarios actuales o potenciales antes de realizar cambios que tengan un impacto material en ellos. | Ofrecer tiempo e información suficientes sobre los cambios de criterio de un algoritmo esencial para los usuarios profesionales al interior de una plataforma. |
| Presentar opciones y configuraciones de manera informada | Obligación de presentar a los usuarios actuales o potenciales opciones y configuraciones en relación con la actividad digital relevante de una manera que les permita tomar decisiones informadas y efectivas. | Informar a los usuarios respecto de las configuraciones “por defecto” y de las alternativas disponibles. |
| No aplicar términos, condiciones o políticas discriminatorias | Prohibición de aplicar términos, condiciones o políticas discriminatorias hacia ciertos usuarios (actuales o potenciales), o ciertas descripciones de usuarios. | No ofrecer descuentos a los consumidores por la compra de los productos de propiedad de la plataforma. |
| No favorecer sus propios productos sobre los de otras empresas | Prohibición de utilizar su posición en relación con la actividad digital relevante, incluido el acceso a datos relacionados, para tratar sus propios productos de manera más favorable que los de otras empresas. | No privilegiar la oferta de productos de propiedad de la plataforma por sobre los de terceros vendedores al interior de esta. |
| No realizar actividades que aumenten su SMS | Prohibición de llevar a cabo actividades distintas a la actividad digital relevante de una manera que aumente significativamente su poder de mercado o refuerce la importancia estratégica de su posición. | No implementar opciones “por defecto” en otros servicios de propiedad de la plataforma que potencien su posición en los mercados donde ya es dominante. |
| No empaquetar o atar la venta de productos | Prohibición de requerir o incentivar a los usuarios o potenciales usuarios de uno de sus productos a utilizar uno o más de sus otros productos junto con servicios o contenido digital relevantes. | No atar la venta de un producto (atante) a otro (atado) mediante la limitación de la garantía del primero. |
| No restringir la interoperabilidad | Prohibición de restringir la interoperabilidad entre su servicio o contenido digital relevante y los productos ofrecidos por otras empresas. | No impedir el acceso a información relevante para que desarrolladores puedan elaborar productos compatibles con la plataforma. |
| No restringir la actividad de los usuarios | Prohibición de restringir la forma en que los usuarios o potenciales usuarios pueden utilizar la actividad digital relevante. | No sujetar la prestación de un servicio a condiciones injustas. |
| No utilizar datos de manera injusta | Prohibición de utilizar datos de manera injusta. | No impedir que los vendedores dentro de la plataforma, que compitan con productos de esta, accedan a información relevante sobre la manera en que los consumidores reaccionan a sus productos. |
| No restringir el uso de productos de competidores | Prohibición de restringir la capacidad de los usuarios o potenciales usuarios para utilizar productos de otras empresas. | No bloquear las funcionalidades de productos de competidores de la plataforma cuando se accede por medio de esta. |
| Fuente: elaboración propia en base al proyecto y las Explanatory Notes |
Antes de hacer aplicables estas obligaciones a las empresas designadas, la CMA debe abrir una consulta pública, con el objetivo de recabar información que pueda ser relevante.
Finalmente, además de las obligaciones antes mencionadas, la CMA puede imponer a las empresas designadas obligaciones (conductuales o estructurales) o recomendaciones dirigidas a fomentar la competencia en los mercados (llamadas “intervenciones pro-competitivas”). Lo anterior, siempre que: (i) detecte uno o más factores que puedan tener un efecto adverso en la competencia en dicho mercado (que “impidan, restrinjan o distorsionen la competencia”, sección 44(5)); e (ii) intervenir pueda contribuir a remediar, mitigar o prevenir estos efectos adversos.
Se trata así de verdaderos remedios y recomendaciones normativas, pero que no estarían ligados a una conducta anticompetitiva en específico, sino a mitigar aspectos que puedan significar impedimentos para la competencia en los mercados en que participan las empresas designadas.
Las medidas que puede imponer la CMA corresponden a una lista no taxativa que se encuentra en el anexo 8° de la “Enterprise Act 2002”. Estas potestades se encontraban reguladas a propósito de las “Market Investigations” (que son una especie de estudio de mercado que puede eventualmente terminar en la imposición de estos remedios), y que contemplan un procedimiento mucho más largo y engorroso que el de las intervenciones pro-competitivas. En este sentido, lo que el proyecto intenta hacer es simplificar este proceso para los mercados en que participen las empresas designadas, considerando las investigaciones previas, y los riesgos de la demora en imponer condiciones.
