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El 2 de octubre de 2020, la Asociación Gremial del Retail Comercial (Retail AG) presentó una consulta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para que este revisara: (i) los contratos de arrendamiento entre los locatarios de malls y los principales operadores de centros comerciales o “malls” en Chile (p. ej., Cencosud, Mall Plaza y Parque Arauco), y (ii) la integración vertical entre dichos operadores y ciertas tiendas de retail.
La consulta fue inicialmente declarada inadmisible por el TDLC, por contener, a juicio de dicho tribunal, elementos propios de un procedimiento contencioso. Sin embargo, acogiendo un recurso de reclamación, la Corte Suprema obligó al TDLC a conocer del asunto. En tal medida, el pasado 8 de febrero, el TDLC dictó la Resolución N°80/2024, fijando una serie de medidas conductuales para los operadores y perforando ciertas cláusulas contractuales. Con todo, el procedimiento aún no termina, pues a la fecha de redacción de esta nota ya se declararon admisibles varios recursos de reclamación, por lo que la Corte Suprema tendrá la última palabra.
En lo que respecta a la definición de la naturaleza mercado, la consultante, los operadores de centros comerciales y el TDLC estuvieron -a grandes rasgos- de acuerdo. Todos señalaron que el fenómeno de “one-stop shopping” sería clave para entender el retail. Este consiste en que los consumidores buscan satisfacer, con un solo viaje, la mayor cantidad de necesidades de consumo. Por ello, necesitaría un espacio físico en el cual concurra la oferta de diferentes tipos y líneas de productos.
Así, en base al fenómeno de “one-stop shopping”, AG Retail arguyó que los centros comerciales constituyen una plataforma indispensable para la actividad de los locatarios, por lo que habría una relación de dependencia económica (para entender este concepto, ver artículo de M. Tapia sobre abuso de condiciones contractuales). Por su parte, los operadores resaltaron que, precisamente por el fenómeno “one-stop shopping”, su rol sería equilibrar ambos tipos de demanda por la vía de estructurar un mix de tiendas que atraiga la mayor cantidad de consumidores y que, por ende, sea un lugar atractivo para los locatarios (en tanto arrendatarios del espacio físico en que operan las tiendas). En estos términos, los centros comerciales funcionan como “mercados de dos lados”, generando efectos cruzados de red (el valor del mall aumenta para los locatarios en la medida en que asisten más consumidores, y viceversa).
La consultante señaló que el mercado relevante del producto consistiría principalmente en los centros comerciales tipo “mall” (i.e., una construcción de uno o varios edificios, generalmente de gran tamaño, que contiene diversos tipos de comercios aglutinados), mientras que el mercado relevante geográfico sería local, y consistiría en el área de influencia territorial del respectivo centro comercial (de isócronas de 10 minutos). Bajo tal definición, los operadores tendrían una posición dominante.
Frente a esto, los operadores defendieron una definición de mercado relevante más amplia. Señalaron que los centros comerciales compiten entre sí con las calles o polos comerciales principales de ciudades, y con el comercio electrónico. Por otro lado, respecto al alcance geográfico del mercado, arguyeron que lo relevante no es la perspectiva del consumidor, sino la perspectiva de los locatarios. Así, definieron al mercado relevante como los “espacios comerciales físicos” que se encuentran a disposición dentro de un territorio determinado por el área de influencia de cada centro comercial. En el marco de esta definición, los operadores no tendrían una posición dominante.
El TDLC destacó que la posibilidad de un abuso de posición dominante depende de las alternativas que tienen los comercios (es decir, los potenciales locatarios) de canalizar sus ventas a través de medios distintos al mall (C. 43). Además, señaló que enfocarse sólo en ciertos rasgos de los centros comerciales, como su atractivo para los consumidores finales, ignorando que la diferencia en la intensidad competitiva genera una distinta valorización de estos para los operadores, implica adoptar por una definición estrecha y errada del mercado relevante (C. 56). Por ello, concluyó que la definición del mercado relevante debía trascender la sustituibilidad para los consumidores de un determinado mall, y concentrarse en la perspectiva de los locatarios (C. 53).
El TDLC también consideró que AG Retail agrupa distintos tipos de comercios: algunos con pocas posibilidades de sustituir el canal mall, y otros con mayores posibilidades de hacerlo. Por ello, y adoptando un enfoque conservador, procedió a analizar las condiciones contractuales del negocio bajo la premisa de que los malls pueden ejercer poder de mercado respecto de al menos algunos comercios, y que por ello estos comercios pueden quedar expuestos a condiciones abusivas (C. 67).
A continuación, nos referimos a algunas de las condiciones contractuales y riesgos competitivos discutidos por los intervinientes en el caso, y a los respectivos razonamientos del TDLC.
Una de las cláusulas más criticadas por los locatarios es aquella que fija la estructura de la tarifa de arrendamiento. Esta se configura en base a un valor mínimo mensual (VMM) reajustable, que es un monto fijo de dinero calculado en base al metraje del local arrendado, y un valor porcentual mensual (VPM), que es una porción de los ingresos netos mensuales de las ventas de los locatarios (es decir, un monto de dinero variable). La tarifa VPM sólo se cobra a los locatarios en la medida que ésta supere la cifra cobrada por concepto de VMM.
Según AG Retail, en más del 80% de los casos, los centros comerciales cobrarían la tarifa fija y no la porcentual. Además, los altos montos cobrados por concepto de VMM se incrementarían indefinida y periódicamente. Según los locatarios, con un valor fijo asegurado y creciente, que no depende de los ingresos de los locatarios, los centros comerciales trasladarían todo el riesgo del negocio a ellos. Esto, según ellos, constituiría un potencial riesgo anticompetitivo consistente en una extracción de renta, o bien, en un potencial estrangulamiento en los márgenes. Por otra parte, afirman que existiría una falta de transparencia sobre los criterios que determinan las diferencias entre las rentas cobradas.
En la otra vereda, los operadores afirmaron que el VPM permite promover las ventas de los locatarios, compartir riesgos entre locatarios y operadores, y promover la inversión de los operadores en publicidad. Además, justificaron el VMM en el hecho de que este limitaría el reparto de riesgos para niveles bajos de ventas, y viabilizaría las inversiones necesarias para el centro comercial (dado que un ingreso fijo y estable reduce los riesgos del negocio inmobiliario).
Al respecto, el TDLC recalcó que considerar tanto un elemento fijo como variable en la renta de arrendamiento no puede considerarse anticompetitivo (C. 87). Además, halló plausible el argumento de los operadores en cuanto a que dicho esquema podría llevar a una adecuada distribución de riesgos (C. 91).
Según AG Retail, los operadores también ocuparían cláusulas que traspasarían los costos de operación de los centros comerciales directamente a los locatarios. Entre estas se encontrarían los gastos comunes, contribuciones, y aportes a un fondo de publicidad. Además, agregaron que la forma en que se calculan dichos costos no sería transparente. Por su parte, los operadores respondieron que dichos gastos no solo son necesarios, sino que se determinan mediante variables objetivas.
El TDLC fue de la opinión de que el traspaso de un conjunto de costos a los comercios no es anticompetitivo, pues el valor del arriendo está estrechamente relacionado con la presencia de tales traspasos (así, por ejemplo, si el pago de las contribuciones fuera realizado directamente por el mall, entonces el precio del arriendo sería mayor, y viceversa) (C. 152). Agregó, empero, que es crucial que la determinación y asignación de dichos gastos sea transparente, pues, de lo contrario, pueden transformarse en abusivos. Para asegurar esta transparencia, fijó ciertas condiciones. Por ello, determinó que debía existir una instancia de información y reclamación ex post si se incumplía con tales deberes de transparencia o surgía algún tipo de controversia (C. 156).
La mayoría de los centros comerciales son también dueños de -o se encuentran relacionados con- empresas del retail. Por ejemplo, Grupo Mall Plaza está relacionado con Falabella, Sodimac y Tottus; Grupo Cencosud es dueño de las tiendas Paris, Easy y Jumbo. Esto se puede visualizar a continuación:
Esquema de integración vertical entre malls y tiendas:
Fuente: elaboración propia
La integración vertical genera una doble relación entre los centros comerciales y sus locatarios. Aguas arriba, los primeros son arrendadores de las salas de venta que ocupan los locatarios, mientras que aguas abajo actúan como sus competidores a través de sus multitiendas.
En este marco, los locatarios de AG Retail alegaron que, si bien casi nunca se les cobra la tarifa variable de arriendo (sino solo la fija calculada por metraje de la sala de venta), igualmente son obligados a entregar información comercial sensible periódicamente al operador. Esta información permitiría dos cosas a los operadores: (i) conocer la disposición al pago de los locatarios, lo que, supuestamente, podría derivar tanto en discriminaciones arbitrarias como en abusos explotativos, y (ii) en tanto competidores aguas abajo, tomar decisiones competitivas fundadas en dicha información estratégica.
Ante esto, los operadores señalaron que la integración vertical entre malls y tiendas de retail permite que existan inversiones a largo plazo (pues a través de dichas tiendas los operadores pueden recuperar las inversiones). Además, la integración vertical aseguraría a los operadores contar con un mix de tiendas mínimo desde antes de su construcción, y con ello un flujo mínimo de consumidores.
Respecto al traspaso de información, en general, los operadores defendieron dicha medida pues a través de ella obtienen antecedentes para fijar y fiscalizar el VPM y realizar análisis comerciales propios de su rol administrador.
El TDLC, si bien refrendó que la integración vertical permite hacer económicamente viable la inversión inicial, señaló que existían aprehensiones sobre el carácter anticompetitivo que puede tener cuando existe poder de mercado (C. 23). En efecto, la integración entre el mall con, por ejemplo, tiendas de departamento, puede incentivar al primero a beneficiar a las segundas por sobre otros comercios que les compitan (generándose así un conflicto de interés entre su rol de plataforma aguas arriba, y su rol de competidor aguas abajo). Por ello el TDLC se enfocó en las cláusulas contractuales, y si estas reflejaban discriminaciones contra los locatarios no integrados.
Respecto del traspaso de información sensible, el TDLC consideró pertinentes las justificaciones de los operadores sobre la necesidad de acceder a información. Con todo, estimó que ciertos riesgos de traspaso de información subsistían, por lo que estableció medidas conductuales para resguardar dicho traspaso de información, como abstenerse de pedir más información que la necesaria, y mantener dicha información bajo confidencialidad.
Sumado a lo anterior, AG Retail cuestionó otras cláusulas presentes en las relaciones entre operadores y locatarios. A continuación, se repasarán algunas de ellas.
Primero, las que prohíben a los locatarios vender a precios superiores a aquellos que cobran fuera del centro comercial, lo que parecería ser una cláusula de nación más favorecida. El TDLC constató que dichas cláusulas principalmente se aplicarían a las tiendas tipo “outlets” establecidas en los malls (exigiéndoles aplicar un 20% de descuento en relación a los precios cobrados en otras tiendas de la misma empresa). El tribunal estimó que, en estos casos, estas cláusulas se justificarían por la necesidad de proteger la credibilidad del mall. En efecto, si se permitiese a los “outlets” vender a precios más caros, ello generaría una decepción en los consumidores que no sería totalmente internalizada por esa tienda, sino que se traspasaría al centro comercial en su conjunto (afectando también a las otras tiendas) (C. 184).
En segundo lugar, la consulta se refirió a cláusulas de cross-default que permiten a arrendadores poner término a todos los contratos de arrendamiento con un determinado locatario, si este incurre en una causal de término en cualquiera de los contratos que mantiene. Según los locatarios, dichas cláusulas podrían consolidar efectos de conglomerado (permitiendo a los operadores desplazar su poder desde un mercado hacia otro). El TDLC, si bien concedió que dicha práctica puede ser útil como mecanismo de garantía para los operadores, consideró que produce el riesgo de abusar de ciertos comercios, optando por prohibirlas (C. 173).
La consulta también cuestionó que ciertos operadores condicionen el arriendo en determinados malls a la obligación de arrendar también en otro mall del mismo grupo (pudiendo constituir una práctica de empaquetamiento). El TDLC concluyó esta práctica tiene el riesgo de impedir o al menos obstaculizar el ingreso de malls competidores, optando por prohibir dicha práctica (C. 177).
El TDLC decidió imponer varias condiciones a los centros comerciales tipo mall de amplio alcance, definidos como aquellos que superan los 20.000 m². Estas consistieron en medidas conductuales referidas a deberes de transparencia con los locatarios en cuanto al cobro de diversos ítems, a la eliminación de ciertas cláusulas (que ya revisamos), y a conformar su práctica con deberes de confidencialidad respecto del manejo de información, teniendo que ser esto último realizado mediante programas de cumplimiento.
Es interesante de este caso que aquí se optó por regular una industria que está escasamente regulada a nivel legal, por lo que esta resolución podría venir a llenar una laguna regulativa. Con todo, este tipo de actuación por parte del TDLC no es enteramente nueva, pues ya ha optado por este tipo de técnica regulatoria en otros mercados, como el de telefonía y medios de pago.
Para ver el detalle de la decisión del TDLC y de las medidas decretadas, ver ficha CeCo de este caso.
Este caso muestra que mucho de lo que se ha discutido sobre los mercados digitales, aunque aparezca novedoso, está relacionado con problemas que vienen de antes, de estructuras de mercado “brick and mortar” (“ladrillo y mortero”), como aquellas de los operadores de malls. Así, si bien pueden existir algunos problemas que se dan con mayor prominencia en las plataformas digitales (como la interoperabilidad tecnológica), no siempre resulta adecuado analizarlas en contraposición a los “mercados tradicionales” o de brick and mortar. Desde luego, tanto los marketplaces digitales como los malls, son plataformas de dos lados.
En este marco, es posible encontrar al menos tres puntos comunes entre la consulta promovida por AG Retail respecto a la operación de los malls, y los casos de plataformas digitales.
Primero, en ambos mercados son relevantes las políticas de recopilación y manejo de datos aplicadas por la plataforma, sean personales o comerciales (p. ej., volúmenes de venta, línea de productos, etc.). Las plataformas recopilan los datos de sus usuarios (en el caso de los malls, de las tiendas), los que pueden ser usados por con distintos propósitos, como la discriminación de precios (ver investigación de G. Johannsen y A. González sobre plataformas digitales y dependencia económica).
Segundo y conectado con el punto anterior, en ambos tipos de plataforma también hay problemas ligados a la integración vertical, al conflicto de interés que genera dicho “doble rol” (plataforma-tienda), y el uso anticompetitivo que se puede hacer de los datos que se obtiene como coordinador de una plataforma (ver nota CeCo: FTC versus Amazon: ¿Un nuevo hito en el enforcement de los mercados digitales?).
Tercero, también es común la falta de consenso en torno a la definición de mercado relevante. Esto pues, a ratos, se discute en el caso de las plataformas digitales si estas compiten o no con los mercados tradicionales. En este caso ocurrió lo inverso, pues se discutió si el mercado relevante en que participan los malls incluye o no al comercio electrónico.
