La visión del Fiscal Nacional Económico y de socia de Carey y Cía

El pasado miércoles 11 de marzo, se realizó la charla “Hicieron Carrera en Libre Competencia”, organizada por la Comisión de Abogados Jóvenes del Colegio de Abogados. En la ocasión, expuso el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, y la abogada y socia del estudio Carey, Lorena Pavic. Los expositores se refirieron a sus primeros acercamientos al mundo de la libre competencia, hicieron recomendaciones a los abogados jóvenes, recordaron sus casos más emblemáticos, y abordaron la compleja relación entre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la Corte Suprema (CS).

Inicios de la profesión y recomendaciones a abogados jóvenes

Tanto el Fiscal Nacional Económico como Pavic abordaron lo que fueron sus inicios en la carrera legal que hoy desempeñan.

Riesco entró en el año 1996 como procurador judicial al estudio Claro & Cía., donde posteriormente trabajó como abogado hasta el año 2004. El Fiscal comentó que en su minuto pensó que se jubilaría en dicho lugar y que nunca imaginó llegar a ser Fiscal Nacional Económico. Así, para él, “en materia de la planificación de la carrera profesional, hay que olvidarse total y absolutamente de la predictibilidad y la certeza”.

Por su parte, Lorena Pavic relató que en un principio no sabía si estudiar derecho o ingeniería civil. Luego, cuando optó por estudiar derecho de la Universidad de Chile, pensó que tributario o mercados regulados eran ámbitos en los que podía aportar. Sin embargo, su primer trabajo fue en el área de derecho minero del estudio jurídico Carey, pasando luego por corporativo y, decidiendo finalmente focalizar su carrera en libre competencia.

En base a sus experiencias profesionales, ambos dieron consejos a los abogados jóvenes. Así, Riesco sugirió elegir un área del derecho apasionante, trabajar duro, elegir un jefe generoso, tener un buen equipo de trabajo, estar abierto a oportunidades y aceptar desafíos profesionales. Pavic, por su parte, recomendó estar abierto a diversas alternativas, ser flexible, tener paciencia, conocerse a uno mismo y, en materia de libre competencia, tener afinidad con el litigio.

Ambos abogados describieron la libre competencia como un área multidisciplinaria y coincidieron en que actualmente nos enfrentamos a un mundo mucho más incierto y competitivo, en el que ser un buen o mal abogado depende de la flexibilidad para adaptarse a las nuevas realidades y cambios tecnológicos. Bajo dicho escenario, ambos recomendaron buscar un área compleja del derecho, en que el valor de los abogados radique en la creatividad y diseño de estrategias, para así lograr ser menos reemplazables.

Casos emblemáticos

En su exposición, Riesco se refirió a uno de sus primeros casos en materia de libre competencia: la adquisición del grupo Enersis por parte de Endesa España a fines de los años noventa. En aquella época, no existía el TDLC, sino que la Comisión Resolutiva Antimonopolios (Comisión). Para el Fiscal, la Comisión “era un engendro raro que nadie entendía mucho y respecto de un área como lo es la libre competencia, que enlazaba en esa época -y lo sigue haciendo-  una especie de simbiosis entre derecho y economía”. El caso terminó en la importante Resolución N° 667 del año 2002, luego de lo cual, el Fiscal juró nunca más dedicarse a la libre competencia.

Sin embargo, después de cinco años alejado del tema y tras haber realizado un LLM en la Universidad de Columbia en Estados Unidos, el año 2008, comenzó a trabajar en el estudio Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brunner. Allí, junto con el ex Fiscal Nacional, Felipe Irarrázabal, llevaron el caso conocido como la “Guerra del plasma”, en el que el TDLC terminó multando a Falabella y Almacenes París con sumas millonarias (Sentencia N° 63-2008). A juicio de Riesco, este habría sido el primer gran caso de colusión previo al caso Farmacias, presentado unos meses después.

Finalmente, el Fiscal recordó su participación en la fusión de Enex (ex Shell) con Terpel, operación que en un principio fue rechazada por el TDLC por 3 votos contra 2 (Resolución Nº 39-2012) y luego aprobada por la Corte Suprema bajo medidas de mitigación (Caso Rol Nº 3993-2012).

Por su parte, el primer caso de libre competencia de Lorena Pavic fue con la empresa Pepsico, la cual se opuso a la adquisición de Cadbury Schweppes por Coca-Cola y que, a diferencia del Fiscal, le gustó muchísimo. El caso terminó mediante un acuerdo aprobado por la Comisión y, el gran aprendizaje para la abogada fue que ir a juicio debía ser siempre la última alternativa.

Pavic también se refirió a la demanda de Conadecus contra Cencosud, caso que terminó hace un par de semanas con una sentencia condenatoria de la Corte Suprema en contra de su representada (ver nota sobre el caso aquí). Según la abogada, el argumento del Tribunal habría sido más bien técnico, mientras que la Corte tuvo una mirada mucho más finalista. En este contexto, si bien le pareció más correcta la visión del TDLC, tampoco consideró que la interpretación de la Corte fuera absolutamente errada, ni que no tuviera asidero en los hechos ni en el derecho de competencia. En palabras de la socia de Carey, “(…) es parte de las cosas que pasan, al final lo único que uno puede controlar, creo yo, son las expectativas”.

Relación del TDLC con la CS

Los expositores también se refirieron a la compleja relación que últimamente se ha ido desarrollando entre el TDLC y la Corte Suprema.

Al hablar sobre el caso Pepsico, Pavic se refirió a la antigua Comisión e indicó que había cosas que valoraba de ella, como el que fuera integrada por un ministro de la Corte. Al respectó, comentó que: “(…) mirando la institucionalidad de ahora uno se pregunta si no será bueno que, dentro del TDLC, quizás nuevos ministros sean abogados integrantes de la corte o ex ministros de la corte, porque hay un problema de comunicación, no sé cómo llamarlo, hay una fricción que está siendo ya muy complicada entre el TDLC y la CS (…)”.

Por su parte, a pesar de no poder referirse al tema, el Fiscal indicó que: “noto a nivel más macro que sí puede haber un problema comunicacional entre el TDLC y la Corte, entre los abogados y nuestros clientes y también entre las instituciones y los ciudadanos. Nuestra área y nuestras áreas en general son muy técnicas y no estamos conversando con los destinatarios, no nos entienden lo que hablamos (…)”.

La democratización de la libre competencia en Chile

En materia de libre competencia, los conflictos que se presentan involucran usualmente importantes compañías que contratan a grandes estudios jurídicos. Por lo mismo, los expositores abordaron la pregunta acerca de la proyección de la libre competencia en mercados más pequeños.

Para Pavic, efectivamente la libre competencia se inició con casos de grandes empresas, sin embargo, a su juicio, hay dos cosas que debiesen cambiar aquello. Primero, el rol de las asociaciones de consumidores (como CONADECUS y ODECU) en la representación de intereses más pequeños, las cuales se han ido abriendo espacio en el TDLC. Por otra parte, está la modificación del DL 211 en materia de daños –que permite interponer acciones de indemnización de perjuicios ante el mismo TDLC-. Así, según la abogada, se estaría abriendo un espacio distinto al de los años 90, en donde “existe la opción de ser un abogado de competencia en asociaciones de consumidores, representando al entrante o al chico y representando en casos de daños -como en el caso pollos (Rol CIP-2-2019) y buses (Rol CIP-1-2017)-.”

Riesco coincidió con Pavic y manifestó que “como Fiscalía, por mandato legal tenemos que actuar en aquellos casos donde esté comprometido el interés general de la colectividad en el orden económico, por lo tanto, eso tiende a veces a excluir casos más pequeños”. Según el Fiscal, el aumento de denuncias ante la Fiscalía el año pasado fue de un 27% y, a su juicio, efectivamente se estaría produciendo un fenómeno de libertad de acceso al Tribunal, una suerte de democratización de la libre competencia. La autoridad remató señalando que la mirada tal vez menos técnica de la CS podría aumentar la probabilidad de acción ante el TDLC.

Enlaces relacionados:

Colegio de Abogados – Streaming charla “Hicieron Carrera en Libre Competencia”. Ver aquí.

FNE – Nota de prensa. Ver aquí.

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