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En noviembre de 2024, ForoCompetencia celebró su desayuno virtual número 200, convocando a 190 profesionales de 24 países y a diversas ex autoridades, para repasar los desafíos -presentes y futuros- de la institucionalidad de antitrust.
La primera parte de la exposición, contó con ex autoridades de competencia de Costa Rica, México y Perú, quienes reflexionaron acerca de los desafíos actuales de la institucionalidad en sus respectivos países y el resto de Latinoamérica.
Pamela Sittenfeld (jefa de gabinete del Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica) inició el panel resaltando que la independencia y la especialización son factores clave para la eficacia de las autoridades de competencia. Sin embargo, a pesar de las mejoras registradas en las últimas décadas, especialmente a través de reformas inspiradas en las mejores prácticas internacionales (a menudo respaldadas por la OCDE), persisten problemas estructurales.
Sittenfeld destacó, como un punto recurrente, el insuficiente financiamiento de las autoridades, lo que afectaría especialmente a las más pequeñas. Estas agencias operan con recursos limitados, lo que obstaculiza su capacidad para atraer personal calificado, emprender investigaciones complejas o ejercer sus funciones con la profundidad necesaria. Según los peer reviews examinados por la autoridad costarricense, la falta de recursos no solo limita la operatividad, sino también la credibilidad de la institución ante el sector privado y la sociedad civil (en un sentido similar se ha pronunciado el actual Fiscal Nacional Económico de Chile).
Además, señaló que, a pesar de las diferencias entre jurisdicciones más consolidadas y aquellas en proceso de maduración, el cuestionamiento a la independencia es un común denominador. Agregó que existen instituciones que antiguamente se consideraban modelos a seguir, y que hoy enfrentan presiones políticas que podrían restringir su autonomía. Un claro ejemplo es el mexicano, analizado en detalle más adelante.
Eduardo Pérez Motta (ex Presidente de COFECE) relató cómo COFECE, que es una institución que en sus inicios estuvo fuertemente inspirada en las prácticas de la OCDE y la Federal Trade Commission de Estados Unidos, logró forjar su independencia y especialización, oponiéndose incluso a decisiones presidenciales en sectores estratégicos. Pese a esto, en los últimos años surgió la propuesta de eliminar su autonomía constitucional, incorporándola al Poder Ejecutivo Federal. (Ver nota CeCo: Cofece y el IFT: ¿El fin de la independencia?).
De acuerdo con Pérez Motta, esta tensión responde, en parte, a un contexto político en el que se prioriza la centralización institucional. La idea de consolidar el poder estatal sobre sectores estratégicos y limitar la acción de órganos autónomos ha cobrado fuerza. Aunque la COFECE ha contado con el respaldo indirecto de tratados internacionales y contrapesos políticos internos, las actuales circunstancias políticas han planteado interrogantes sobre su futuro diseño institucional y su grado efectivo de independencia (ver nota CeCo: El elemento clave: el grado de autonomía del nuevo órgano de competencia mexicano).
Alejandro Falla (abogado socio del estudio Bullard Falla Ezcurra de Perú) destacó el caso del INDECOPI. Esta es una institución que, pese a la inestabilidad política interna de Perú en los últimos años, ha logrado mantener un perfil técnico y un funcionamiento estable. Este éxito, percibido la región (y en los buenos resultados de la Encuesta CeCo 2024), se basa en varios elementos que Falla identificó como pilares clave.
Primero, se refirió al diseño institucional de INDECOPI. Esta autoridad no solo aborda temas de defensa de la competencia, sino que también integra materias relacionadas con propiedad intelectual, defensa del consumidor y eliminación de barreras burocráticas. Este enfoque multitask, de acuerdo a Falla, le permite a la autoridad interactuar con una variada gama de actores, incluyendo a consumidores, empresarios y otras entidades públicas.
Falla también mencionó la separación funcional dentro de INDECOPI como un factor que ha contribuido a su estabilidad. Describió cómo la institución cuenta con comisiones y un tribunal independiente que garantizan la toma de decisiones de manera colegiada y técnica, lo que ayuda a reducir riesgos de captura política o influencia indebida (en contraste, ver artículo de G. Ibarra y A. Ibarra sobre la arquitectura “unipersonal” de la autoridad colombiana). Además, Falla subrayó la participación de profesionales externos al Estado en algunos órganos decisorios, lo que proporcionaría un nivel adicional de protección frente a presiones políticas, ya que estos actores no dependen económicamente del gobierno (ver nota CeCo: ¿Independencia de jure o de facto? Un análisis del INDECOPI a la luz de las investigaciones de Ty-Cheng Ma).
Otro aspecto que destacó el expositor fue el papel de las alianzas estratégicas construidas por INDECOPI. Así, indicó que la institución se relaciona directamente con grupos de la sociedad civil, como asociaciones de consumidores y gremios empresariales. Sobre esto, explicó que la labor de protección al consumidor ha generado legitimidad social y respaldo público, mientras que la eliminación de barreras burocráticas ha fortalecido su relación con el sector privado (ver nota CeCo). Estas alianzas han servido como mecanismos de defensa de la independencia institucional en momentos de incertidumbre y tensión política.
Asimismo, Falla señaló que la percepción regional del éxito de INDECOPI está relacionada con lo que él denominó una «mística institucional». Indicó que, desde sus inicios, el INDECOPI ha priorizado decisiones técnicas y la selección meritocrática de su personal, lo que ha contribuido a atraer talento joven y comprometido. Esta reputación, a su juicio, ha permitido a INDECOPI mantener credibilidad tanto a nivel nacional como internacional.
A modo de conclusión, el abogado afirmó que el caso peruano evidencia que no hay modelos infalibles: la resiliencia puede depender de factores múltiples, incluyendo el multitask institucional, el respaldo social, la capacidad de diálogo con el empresariado y un componente adicional de suerte, al no enfrentarse a un temporal político demasiado prolongado (ver nota CeCo: ¿Por qué el INDECOPI necesita más que nunca de independencia?).
El segundo gran eje abordado en el desayuno virtual fue la definición de los fines de la defensa de la competencia. Tradicionalmente, la meta ha sido promover mercados eficientes, generando beneficios para los consumidores, usualmente entendidos como precios más bajos, más calidad y mayor innovación. Sin embargo, en años recientes han surgido corrientes que sugieren incorporar otros objetivos, como sostenibilidad ambiental, inclusión laboral, equidad de género, estabilidad macroeconómica, pluralismo informativo, entre otros (ver nota CeCo: Gerber y los fines de la Libre Competencia, y artículo de Mario Ybar “Libre Competencia: Orígenes, Historia y Fundamentos”).
Al respecto, Esteban Greco (ex presidente de la CNDC de Argentina), se refirió a los riesgos asociados a ampliar los fines en el enforcement de la ley de competencia. Según Greco, estas ampliaciones podrían generar incertidumbre y conflictos al desviar la atención del objetivo principal de las políticas antitrust (en la misma línea, ver nota CeCo sobre paper de J. Tirole). Como ejemplo, mencionó que una fusión anticompetitiva podría ser aprobada si se justificara bajo criterios como la preservación de empleos o el fomento de la sustitución de importaciones.
Greco también destacó la complejidad de incorporar fines adicionales al análisis de competencia, ya que esto requeriría herramientas para medir impactos en ámbitos que no son tradicionales en esta disciplina. En este sentido, cuestionó cómo una autoridad podría evaluar aspectos como el pluralismo informativo o los aportes medioambientales de una operación de concentración. Asimismo, afirmó que la expansión de los objetivos del antitrust puede generar conflictos entre distintos bienes jurídicos y, en contextos de debilidad institucional, aumentar la inseguridad jurídica para los actores de mercado.
Por su parte, Felipe Irarrázabal (Director de CeCo UAI y ex Fiscal Nacional Económico de Chile) complementó esta idea, señalando que la integración de múltiples objetivos puede convertir a las agencias de competencia en órganos “Visnú” -haciendo la analogía con la deidad hindú de múltiples brazos- intentando abarcar todo, sin lograr resultados coherentes. Además, advirtió que la ley de competencia no es una “supra-ley”, por lo que sus decisiones deben circunscribirse en un marco legal claro.
Por su parte, Bárbara Rosenberg (socia del área de competencia y antitrust de BM Brasil) se refirió al riesgo de que la incorporación de objetivos ajenos al antitrust termine debilitando la institucionalidad. En ese sentido, afirmó que cuando las agencias intentan resolver problemas que exceden su especialización, se exponen a arbitrariedades y presiones políticas. Además, advirió que intentar resolver cuestiones como la pobreza o la inflación a través de decisiones antitrust podría llevar a contradicciones internas y pérdida de credibilidad ante el público, el sector privado y el Poder Judicial.
