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Son pocos quienes aún se mantienen indiferentes ante la crisis climática. La cercanía al punto de no retorno en que nos encontramos ha obligado a gobiernos, empresas y ciudadanos a tomar medidas y optar por iniciativas que protejan el medio ambiente.
Además de la discusión sobre el rol que juega el desarrollo económico en la exacerbación de la crisis climática, también lo ha sido aquél que debería jugar la libre competencia en su protección.
El pasado 23 de noviembre, se llevó a cabo el conversatorio “Sustentabilidad en la libre competencia” en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile . El evento, organizado por el Congreso Estudiantil de Derecho y Economía, contó con la participación de Vanessa Facuse, abogada y socia del estudio Bofill Escobar Silva, Nicole Nehme, abogada y socia fundadora del estudio FerradaNehme, Maikol Cerda, economista y doctor en economía aplicada, y Guillermo García, abogado y fundador de García/Derecho y Sustentabilidad.
El objetivo de esta nota es repasar las principales ideas expuestas en el conversatorio, profundizando acerca de los acuerdos de cooperación verde que existen en el mundo, los desafíos que implican y el estado del arte en Chile en esta materia.
Según los expositores, el desafío es transformar el modelo económico actual en uno que contemple el desarrollo sustentable.
El economista Maikol Cerda aseguró que para alcanzar dicha meta se requiere un esfuerzo coordinado entre países y entre los diversos agentes económicos que participan en distintas industrias y sectores económicos.
Los expositores coinciden en que el debate sobre si el análisis de sustentabilidad debe considerarse o no en la política de competencia ha quedado atrás, de modo que la conversación se enfocó en cómo lograrlo.
En esta línea, mencionaron el surgimiento del “Green antitrust”, movimiento ambientalista cuya principal declaración es que la libre competencia debe ir más allá de sus fines clásicos de eficiencia y bienestar del consumidor, debiendo fomentar también la sustentabilidad. De acuerdo a esta tendencia, esto se lograría mediante la autorización de ciertas restricciones a la competencia que tengan como objetivo una economía climáticamente neutra.
Por el contrario, quienes objetan el rol de la competencia dentro de la sustentabilidad estiman que la adopción de políticas de este tipo fomentará la ejecución de conductas anticompetitivas como el greenwashing (para más detalle, ver nota CeCo “¿Acuerdos de Cooperación Verde o Greenwashing? Cuando sí y cuando no, según la Comisión Europea”), sobrecargará a la autoridad de competencia y reducirá los incentivos de los reguladores sectoriales en el ejercicio de sus respectivos roles.
A pesar de lo anterior, la postura dominante a nivel global ha sido aquella que estima pertinente la adopción de criterios de sustentabilidad dentro de la política de competencia. Por ello, el objetivo actual es incentivar la cooperación en materia de sustentabilidad y tutelar la libre competencia con el fin de evitar conductas anticompetitivas disfrazadas de causas sustentables.
Entre los desafíos que esto implica, Facuse se refirió a la adopción de una nueva interpretación de lo que se entiende por eficiencia. Actualmente, el concepto se asocia con un uso eficaz de recursos escasos y con la obtención de un proceso productivo al menor costo posible. Sin embargo, surge la pregunta de si ahora se considerará eficiente aquello que cubre una mayor parte de los costos o aquello que reduce las emisiones de carbono. En caso de priorizar lo segundo, ¿qué sucederá cuando se reduzcan las emisiones, pero a costas de un producto más caro o de la eliminación de un producto de menor precio?
Junto con ello, la abogada se pregunta si será posible que en ciertos casos se anteponga el beneficio ambiental por sobre el bienestar del consumidor. Ello, considerando que este beneficio ambiental podría no favorecer al consumidor actual, pero si al consumidor de las generaciones futuras. Esto lleva a la pregunta de cuál sería el consumidor que se busca beneficiar mediante la competencia sustentable.
Facuse destacó el compromiso de la Comunidad Europea con la lucha contra el cambio climático. Señaló que, desde el año 1992, la Comunidad ha experimentado un cambio de óptica, dándole una concepción más dinámica al concepto de competencia. En la práctica, esto ha significado que la competencia se deje de considerar como un objetivo en sí mismo, admitiendo la entrada de la sustentabilidad como un objetivo a ponderar en el análisis.
Cerda mencionó el compromiso de la UE con el medioambiente, refiriéndose a las declaraciones realizadas por la Comisión Europea en la formulación del Green Act, en donde recalcó la importancia de que se revisen y actualicen todas las esferas gubernamentales que participan en el desarrollo e implementación de políticas públicas con el objetivo de fomentar un desarrollo sustentable.
Cabe señalar que, a pesar del compromiso de la Unión Europea en la lucha contra el cambio climático, la postura de las autoridades de competencia de los países miembros no ha sido uniforme en cuanto a la implementación de los criterios de sustentabilidad. En este sentido, la profesora Nehme señaló que las autoridades europeas pueden dividirse en tres categorías: (i) autoridades escépticas, vale decir, aquellas que sostienen que sustentabilidad no significa necesariamente más eficiencia y beneficio para los consumidores (Alemania, Repúbica Checa, Austria, Francia y Suecia); (ii) autoridades tecnócratas, aquellas que estiman que no se debería cambiar el derecho de competencia, sino que deberían utilizarse los conceptos de textura abierta para incorporar criterios de sustentabilidad al análisis de fusiones y abusos de posición dominante(Holanda, Finlandia, Irlanda, Polonia y Rumania); y (iii) autoridades que promueven la sustentabilidad en la aplicación de la libre competencia, encontramos aquí a Grecia y España.
Los expositores estuvieron de acuerdo en que los acuerdos de cooperación verde son una primera estrategia hacia el desarrollo de una economía sustentable. Estos acuerdos buscan la fabricación de productos sustentables, procesos de producción energéticamente neutros, eliminación de productos contaminantes, etc.
Tanto Nehme como Cerda señalaron que estos acuerdos son una alternativa para lograr cambios en materia de sustentabilidad y que incluso podrían acelerar el proceso hacia una economía sustentable.
Facuse, por su parte, sostuvo que estos acuerdos deben limitarse a las actividades o procesos que, de no ser por los acuerdos de cooperación verde, no podrían ser ejecutados por las empresas por sí solas. De esta manera, los acuerdos permitirían aumentar la eficiencia y agilidad de los procesos con el objetivo de incorporar nuevas tecnologías verdes.
Así también, indicó que el límite de estos acuerdos está en que no afecten las variables competitivas de precio, calidad y participaciones de mercado.
Nehme se refirió a que acuerdos como estos podrían ayudar a lidiar con problemas como la desventaja del que se mueve primero (“first mover disadvantage”). Según la abogada, éste es uno de los mayores problemas en el camino hacia un desarrollo sostenible, pues la fabricación de productos sustentables suele implicar mayores costos productivos, lo que, generalmente, supone una pérdida en la cuota de mercado del productor que está innovando.
Si bien Cerda estuvo de acuerdo en la utilidad estratégica de estos acuerdos, señaló que hay ciertos mercados en que los competidores no necesitan un acuerdo de cooperación para lograr objetivos de sustentabilidad, pues poseen la habilidad y cuentan con los incentivos para actuar de forma sustentable por sí solos.
Según el economista, el objetivo de mitigar el impacto climático a través de la venta de productos y/o servicios sustentables genera una oportunidad de negocios atractiva. Al respecto, mencionó que existen diversos estudios cuantitativos y encuestas que muestran que los consumidores perciben la sustentabilidad como una mejora en la calidad del producto. Por ello, las empresas debiesen competir individualmente para ser más limpias, verdes y socialmente responsables que sus rivales.
Desafortunadamente, el nivel de inversión en materia ambiental es bajo en consideración con el atractivo que debería representar para los diversos agentes económicos. De acuerdo con Cerda, eso se debería a la presencia de fallas de mercado.
Facuse indicó que, por el lado de la oferta, las fallas se originan por dos grandes motivos: (i) porque ningún agente quiere ser el primero en lanzar un producto sostenible. Ello, debido a los riesgos asociados a que el producto no genere un resultado favorable; y, (ii) por los altos costos asociaciones a la innovación en materia ambiental.
Por el lado de la demanda, las fallas de mercado se originan, entre otras cosas, por la baja disposición que tienen las personas a pagar por la protección del medioambiente, a menos que el resto también pague un monto similar. Junto con ello, Cerda aseguró que los consumidores subvaloran la importancia del daño ambiental en el futuro.
Si bien cada Estado debe hacerse cargo de las fallas de mercado dentro de los límites de su jurisdicción, la profesora Nehme aseguró que esto no sería viable en materia ambiental. En su opinión, “la contaminación no tiene límites territoriales y, por lo tanto, las reglas que nos fijemos como país son totalmente insuficientes si no hay una coordinación a nivel internacional”.
El artículo 3º letra a) del DL 211 prohíbe los acuerdos colusorios y las prácticas concertadas. A diferencia del artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), nuestra legislación no contempla una excepción en donde podrían admitirse los acuerdos de cooperación. Por ello, tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional han considerado la prohibición del artículo 3° como una norma per se.
En este contexto, quienes actualmente deseen colaborar con un objetivo ambiental tienen dos opciones. La primera, consiste en presentar una consulta ante el TDLC, con el inconveniente que genera el tiempo que demorará obtener una resolución del tribunal. Además, está la posibilidad de que esta consulta llegue a la Corte Suprema, quien puede o no resolverla en atención a criterios ambientales y/o de competencia. La segunda opción es celebrar el acuerdo adoptando medidas proactivas para no intercambiar información sensible, coordinándose en lo estrictamente necesario y confiando en que el acuerdo no transgreda la normativa de competencia. Es decir, exponiéndose al riesgo de ser sancionado.
La profesora Nehme mencionó que, en su análisis de joint ventures, la FNE ha señalado que la obtención de eficiencias como objeto central de la operación conjunta otorga a estos acuerdos un tratamiento diferenciado de aquél que existe para la colusión. Es decir, la fiscalía ha reconocido que existen acuerdos entre competidores que pueden presentar un beneficio para el mercado. Por esta razón, Nehme considera que el concepto de acuerdo es abierto e interpretable, estando en manos de la autoridad fiscalizadora llevar a cabo esta tarea.
La propuesta de la profesora Nehme es reformar la normativa en Chile para que los acuerdos de cooperación sigan un sistema parecido al análisis de operaciones de concentración. De manera que, bajo ciertas condiciones, se notifiquen obligatoriamente a la autoridad, pudiendo ésta evaluarlos mediante un análisis de costo-beneficio. Lo anterior, con el fin de aprobar aquellas colaboraciones entre competidores cuyos beneficios ambientales son mayores que los costos a la competencia.
¿Qué criterio de análisis sustantivo debiera aplicarse en Chile al analizar estos acuerdos? La expositora señala que, si se sigue aplicando el estándar de afectación sustancial a la competencia, el gran desafío de la fiscalía será revisar que el aumento de precios no sea superior a los beneficios ambientales o a los costos derivados de una producción sostenible. Esto supone una buena contabilidad regulatoria, el traspaso de asimetrías de información y una revisión de las eficiencias de la sostenibilidad mediante un análisis contrafactual.
La profesora Nehme señaló que esta labor posiblemente llevará a la incorporación de profesionales en materia ambiental dentro de la fiscalía y aseguró que ello es una medida necesaria si queremos que la sustentabilidad sea realmente un criterio básico en materia de libre competencia.
Chile no se ha quedado atrás en el establecimiento de incentivos que dirijan a la industria hacia una producción limpia y responsable sobre las externalidades producidas por ésta.
Entre ellos, Facuse mencionó la implementación de los impuestos verdes. Este instrumento de mitigación se encuentra presente en nuestra legislación desde el año 2014 y grava las emisiones de contaminantes locales generadas por vehículos y fuentes fijas. Además establece un impuesto específico a las emisiones de CO2 que provengan de fuentes térmicas.
Junto con ello, se refirió la reciente entrada en vigencia de la ley de electromovilidad (Ley 21.505) que busca, entre otras cosas, fomentar la participación de energías renovables en la matriz eléctrica mediante la promoción de las tecnologías de almacenamiento. Dentro de los incentivos contemplados en la ley, destacó que eximirá del pago del permiso de circulación a los vehículos eléctricos durante dos años, considerando una rebaja transitoria durante los ocho años posteriores.
Por otro lado, también existen medidas del regulador financiero. En el año 2021, la CMF dictó la Norma de Carácter General Nº461, que obliga a las entidades que están bajo su supervisión a informar, en sus memorias anuales, sobre sus políticas, prácticas y metas en materia medioambiental, social y de gobernanza (ESG). Lo anterior, con el fin de mejorar la calidad de la información disponible para inversionistas y consumidores, e incentivar a que estas empresas se comprometan con los indicadores ESG.
Por último, Facuse mencionó que algunas AFP han apostado por las “inversiones verdes” y los activos alternativos. También se refirió al programa de Banco Santander, que busca generar productos con un sello verde.
García, por su parte, se refirió a la Ley de plásticos de un solo uso (Ley 21.368), cuyo fin es disminuir la generación de residuos, limitando la entrega de productos de un solo uso en los establecimientos de expendio de alimentos (establecimientos destinados a la venta de alimentos, sin existir una mayor manipulación de éstos). Además, el expositor mencionó la Ley de Responsabilidad Extendida del Productor o Ley REP (Ley 20.920), que establece el marco para la gestión de residuos, la responsabilidad extendida del productor y el fomento del reciclaje.
La responsabilidad extendida del productor es un instrumento económico de gestión ambiental mediante el cual los fabricantes e importadores de determinados productos deben hacerse cargo de los residuos que éstos generan al terminar su vida útil (en este sentido, ver nota CeCo “Medio Ambiente y Libre Competencia: ¿acople pacífico?”). En particular, para la recolección y valorización de envases y embalajes, la ley establece el uso de sistemas de gestión, que pueden ser individuales o colectivos.
García se centró en explicar que los sistemas de gestión colectivos corresponden a agrupaciones de productores que deben conformar una persona jurídica sin fines de lucro para llevar a cabo la gestión de residuos. Se refirió a como la formación y funcionamiento de estos sistemas está sometido a la aprobación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y destacó que ésta sería la primera instancia en que una autoridad de competencia toma parte en un instrumento de gestión ambiental.
Además, mencionó que, desde la entrada en vigencia de la Ley REP, tres sistemas de gestión se han sometido a la aprobación del TDLC, obteniendo todos ellos resoluciones favorables.
Entre los desafíos que generan estos sistemas, se refirió a prevenir el intercambio de información entre los productores de un mismo sistema y a evitar la generación de barreras de entrada a los mercados a los que pertenecen estos productores.
Además, mencionó el choque existente con las municipalidades pues, desde una perspectiva normativa e histórica, éstas tienen un monopolio sobre su territorio en materia de residuos domiciliarios. En efecto, dentro de sus labores, muchas municipalidades han incorporado actividades de valorización, pretratamiento, recolección y reciclaje de residuos. Debido a esto, y con el fin de evitar roces entre productores y municipios, los nuevos sistemas de gestión (que se encuentran en tramitación) han planteado una lógica más enfocada en el monitoreo. Esto se diferencia de los sistemas anteriores, que buscaban hacerse cargo de la gestión por completo. El expositor señaló que este es uno de los temas que está generando discusiones actualmente en el ámbito de la Ley REP.
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