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El 8 de septiembre pasado, la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (“Conadecus”) presentó ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) una solicitud (“Solicitud”) para iniciar un expediente de recomendación normativa (“ERN”). Esto, con el fin de que el TDLC proponga al Presidente de la República -a través del Ministerio de Hacienda- presentar al Congreso un proyecto de ley para regular, entre otros aspectos, el poder de mercado de grandes grupos empresariales. Conadecus se refiere a dicha propuesta como la “Ley de Reducción de la Concentración Económica Agregada”.
Luego, el 27 de septiembre el TDLC dio inicio al procedimiento solicitado por Conadecus(Rol ERN N°32-23), ordenando oficiar a la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), la Comisión Para el Mercado Financiero (“CMF”), el Banco Central, el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, para que estos organismos, junto con quienes tengan interés legítimo, aporten antecedentes en un plazo de 30 días hábiles (contados desde la publicación de un extracto de la resolución en el Diario Oficial).
En esta nota revisamos el contenido de la Solicitud de Conadecus, el Informe de Luigi Zingales y la legislación israelí que le sirven de inspiración, y un recuento del uso de esta facultad propositiva por parte del Tribunal.
A modo de antecedente, la Solicitud señala que la estructura de la economía chilena presentaría “excesivos niveles de concentración en muchos sectores económicos clave”, elemento que repercutiría en el grado de competencia y eficiencia económica, además de ser “un país carísimo”. A estos factores se añadiría la existencia de una “concentración económica agregada”, haciendo referencia al control de gran parte de la economía por pocos grupos de agentes económicos con presencia en muchos mercados. Esta circunstancia se traduciría en una “gran dominancia de conglomerado en la casi totalidad de la economía nacional”.
Luego, la Solicitud explica que solo nueve grupos económicos en nuestro país controlarían un 80% de la capitalización bursátil de la Bolsa de Comercio de Santiago, participando en distintos sectores de la economía, tal como se muestra a continuación:
Figura 1: Participación de grupos económicos chilenos por industria
Fuente: Solicitud, p.40 (datos entregados por la CMF)
Tomando en cuenta esta estructura económica, la Solicitud enumeró las desventajas o perjuicios que ella llevaría aparejada para los mercados nacionales, citando cierta literatura y algunos casos a nivel comparado.
En primer lugar, se aludió a los efectos perniciosos que producirían los conglomerados para el acceso al capital que el sistema financiero facilita a las distintas industrias (p. ej., créditos). Esto en la medida en que los conglomerados tendrían incentivos para facilitar el capital a las empresas que forman parte de su grupo, en desmedro de terceros competidores. Por otra parte, la Solicitud afirmó que un grupo empresarial con acceso al sector financiero podría “exprimir” a las Pymes y dificultar así la iniciativa empresarial.
En segundo lugar, se señala que la participación de los grupos empresariales en distintos mercados puede aumentar las instancias para coludirse entre sí, y vigilar en forma más activa los carteles, así como sancionar de forma más efectiva cualquier tipo de desviación de ellos.
Por otra parte, se alude a diversas ventajas que tendrían los conglomerados para establecer precios predatorios, tales como la reputación de “competidores feroces” y el acceso a beneficios financieros que les permiten soportar durante un mayor término las pérdidas sufridas durante el periodo de predación. En un sentido similar, la Solicitud explica que los conglomerados pueden disuadir la entrada en los mercados de competidores potenciales.
En cuarto lugar, la Solicitud explica que los conglomerados podrían llevar a “un desempeño económico subóptimo y a una pérdida general de bienestar”. Este problema podría devenir en “macroeconómico” si un reducido número de grupos controlan gran parte de los mercados de un país. A modo de ejemplo, se señala que existiría un aumento de los costos de capital para el sector corporativo debido a los costos de agencia generados por la apropiación de la riqueza por parte de los controladores, así como una alteración del nivel general de inversión y un “sesgo” del gasto de capital en proyectos y empresas.
Por último, la Solicitud hace referencia a riesgos en materias de economía política, a causa del lobby que podrían realizar en el Estado los grandes conglomerados a causa de su tamaño. Esta influencia podría traducirse en presiones para perseverar el poder de mercado de tales grupos.
De este modo, y con la finalidad señalada de fomentar la competencia económica y regular el ejercicio de las actividades de estos “grupos empresariales significativos”, la Solicitud requirió al Tribunal proponer una “Ley de Reducción de la Concentración Económica Agregada”. Esta debería contener una regulación que aborde cuatro objetivos: (i) Reducción de las estructuras piramidales de los grupos empresariales “significativos”, para que no tengan más de dos capas (es decir, dos niveles de empresas, como por ejemplo una sociedad matriz y su filial); (ii) Separación entre las entidades financieras “importantes” y las empresas que participen en la actividad real, y que tengan un tamaño relevante; (iii) Imposición a la autoridad de la exigencia de tener en cuenta los niveles de concentración y el nivel de dominancia de los grupos empresariales significativos a la hora de asignar concesiones o derechos; y (iv) Creación de un registro de grupos empresariales “significativos”, “Entidades Financieras Importantes”, y “Empresas de Tamaño relevante”.
Más allá de la tesis de pregrado del ex Presidente Ricardo Lagos y un documento elaborado en 1994 por encargo de la CEPAL, la Solicitud está principalmente fundamentada en un Informe del académico italiano Luigi Zingales (Director del Stigler Center, Chicago Booth), y la experiencia legislativa implementada en Israel.
El primero se trata de un borrador preliminar titulado “Improving the competitiveness of the financial sector in Chile”, publicado en junio de este año y encargado por el Ministerio de Hacienda (en particular, por el ex Ministro Ignacio Briones). En este informe, que trata particularmente sobre el sector financiero, Zingales problematiza la presencia de los grupos empresariales industriales chilenos en el área financiera (mediante bancos). Esta “doble presencia” podría beneficiar económicamente a los conglomerados y perjudicar la competencia en los mercados.
Cabe destacar que este informe dedica algunas páginas a evaluar las razones de eficiencia que pueden justificar la existencia de tales conglomerados (p.72-75), tales como la reducción de asimetrías de información, mejores gobiernos corporativos, economías de escala y conformación de mercados laborales internos. De acuerdo a Zingales, en Chile solamente se presentaría este último beneficio. Por su parte, aludió a ciertos problemas para la competencia que podrían generarse por el poder de mercado de tales grupos empresariales, similares a los planteados en la Solicitud.
Para solucionar tales riesgos, Zingales propuso diversas medidas complementarias: la separación del mundo financiero del industrial mediante la prohibición del interlocking, un monitoreo por parte la CMF de ciertos parámetros sobre la concesión de préstamos financieros, una estructura de impuestos que afecte a todos los niveles del conglomerado, y una mayor transparencia en la información sobre la propiedad final de los conglomerados. Para más detalles sobre el informe, ver nota CeCo “Luigi Zingales y sus advertencias sobre las AFP y los conglomerados”.
La Solicitud también recalcó la promulgación de una “ley anti-concentración” en Israel en 2013.
Para explicar este modelo, la Solicitud se basó en un Informe realizado en abril de 2023 por parte de dos investigadores de la Biblioteca del Congreso Nacional, que revisa los sistemas de libre competencia chileno e israelí, con un enfoque en la regulación de la concentración económica de este último país en el mercado financiero. Cabe señalar que no se menciona quién solicitó tal informe, y sería positivo tener tal información de cara al debate público y eventuales futuros movimientos legislativos.
Como se explica, esta ley fue originada a raíz de un estudio que argumentaba el carácter problemático de la excesiva concentración de la economía del país, manifestada en el control de los conglomerados en activos financieros e industriales de la economía.
Para tal efecto, la normativa estableció: (i) la obligación para los ministerios gubernamentales de considerar el nivel de concentración económica agregada en industrias específicas, a la hora de asignar derechos; (ii) la prohibición de que los grupos empresariales tengan más de dos niveles de empresas que coticen en bolsa; y (iii) la separación entre los negocios financieros y no financieros. En 2020 se midieron los efectos de esta legislación, constatándose una reducción importante en la concentración del crédito empresarial y un aumento en el valor del mercado de capitales israelí (Biblioteca del Congreso Nacional, 2023)
Cabe destacar que esta ley sería la única de su tipo en el mundo, y solamente existe el caso adicional de consideración de la concentración “agregada” durante 1930 en Estados Unidos (Botosh, 2020).
Cabe señalar que esta facultad propositiva, establecida en el artículo 18 N°4 del DL 211, fue otorgada al TDLC a partir de la Ley N°19.911 de 2003, aunque su origen se remonta a la Comisión Resolutiva. La doctrina ha señalado que se trata de una potestad sui generis, al no ser ni jurisdiccional ni administrativa, y que es “frecuentemente entregada en el derecho comparado a las agencias de competencia” (Velozo y González, 2011, p.59). Esta facultad fue modificada en 2016 al incorporar la obligación de que el ministro receptor respectivo del Ejecutivo responda a la propuesta del Tribunal (aspecto en que se diferencia de la facultad de realizar estudios de mercado de la FNE) y se agregó además el 18 N°4 al artículo de tramitación de los procedimientos no contenciosos (artículo 31 del DL 211).
A la fecha, el Tribunal ha abierto 32 expedientes de procedimientos de recomendación normativa, habiéndose dictando 20 proposiciones al Poder Ejecutivo. De un análisis de ellas, puede apreciarse que se trata de proposiciones particulares sobre industrias determinadas en mercados precisos. Así, por ejemplo, la última proposición (20-2020) recomendó al ejecutivo una revisión de tres disposiciones específicas del Reglamento de Contratos de Obras Públicas.
Cabe mencionar que ha existido un debate entre el TDLC y la Corte Suprema sobre si procede o no el recurso de reclamación en contra de las decisiones del TDLC en procedimientos de recomendación normativa del primero.
Así, la Corte Suprema señaló en la solicitud Rol ERN N°25-2018 que dicho recurso sí es procedente, toda vez que lo dispuesto en el artículo 31 no se limitaría únicamente a consultas, sino también cuando se ejerce la facultad propositiva (ver nota CeCo “Diferencia entre la Suprema y el TDLC: Procede reclamación contra facultad propositiva”). Al resolver tales recursos, la Corte entró a conocer sus méritos sustantivos, señalando el voto de mayoría que el análisis del TDLC fue pertinente y por ende rechazando los mencionados recursos. Sin embargo, los Ministros Muñoz y Vivanco estuvieron por acoger las reclamaciones en su voto de minoría, proponiendo un ajuste normativo tras un análisis del fondo del asunto (ver nota CeCo “La Suprema asume rol propositivo del TDLC: El caso del ERN de ANATEL”). Como puede verse, tanto el voto de mayoría como el de minoría conocieron el fondo del asunto, es decir, los criterios sustantivos del tribunal al utilizar su facultad propositiva.
De forma más reciente, el 27 de marzo de este año el máximo tribunal declaró inadmisible un recurso de hecho en contra de una resolución del TDLC que rechazó la reclamación a la resolución que puso término al procedimiento de recomendación normativa (Rol TDLC ERN N°27-2021), señalando que esta facultad no es de carácter jurisdiccional (pues se agota una vez que se pone en conocimiento del Ejecutivo la recomendación), y su uso es facultativo y discrecional por parte del Tribunal. De todas maneras, la Ministra Vivanco estuvo por acoger el recurso, por motivos similares a los señalados por la Corte anteriormente. Así, queda pendiente conocer si eventualmente la Corte Suprema tendrá algún tipo de intervención o no en esta Solicitud.
Por último, cabe señalar que el Tribunal ha señalado que, para proponer una modificación normativa, deben considerarse “los efectos que pueda tener dicha proposición, tanto en lo que respecta a los costos y beneficios asociados a la introducción de una nueva regulación, como en lo que dice relación con el efecto que aquella pueda tener en otros bienes jurídicos protegidos expresamente por el legislador” (Resolución de Término ERN 27-21). Por tanto, queda pendiente conocer de los demás antecedentes que presenten las partes en el procedimiento sobre los efectos positivos y negativos que puede tener una legislación como esta, que recoja evidencia empírica actualizada sobre la economía nacional, y que permita un debate serio y fundamentado sobre un tema a todas luces relevante para discutir.
Botosh, Noam. A Description and Analysis of the Implementation of the Concentration Law and Its Economic Impact on the Israeli Economy. Knesset Research and Information Center, 2020.
Biblioteca del Congreso Nacional (Christine Weidenslaufer y James Wilkins Binder). “Regulación de la concentración económica en Chile e Israel: Reglas especiales sobre concentración en el sistema financiero”, 2023.
Velozo, Javier y González, Daniela. “Reflexiones en torno a algunas de las facultades extrajurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario, 2011.
