Cuenta pública de la FNE: Un repaso al trabajo de cada una de sus Divisiones

El pasado miércoles 27 de mayo, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, presentó la cuenta pública de las labores realizadas por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) entre enero de 2019 a marzo de 2020. A través de un video, Riesco se refirió a los esfuerzos que está haciendo el organismo para responder a los desafíos que han surgido producto del estallido social de octubre de 2019 y la crisis sanitaria del coronavirus. También repasó el trabajo realizado por cada una de las Divisiones que componen la FNE.

Para el Fiscal, el estallido social demostró que “la colusión no sólo menoscaba gravemente la economía de mercado, sino que también socava gravemente la legitimidad misma de nuestro sistema democrático”. Al respecto, indicó que la FNE ha obtenido sentencias condenatorias en el 100% de los casos por colusión presentados desde el 2010, y que nuestra ley de competencia es una de las más estrictas del mundo para sancionar este tipo de conductas. En este sentido, hizo un llamado “a esperar que la nueva ley se aplique y a que no se realicen cambios que, pese a su buena intención, debilitarían sustancialmente el combate contra los carteles en Chile”.

En cuanto a los desafíos derivados de la pandemia causada por el Covid-19, Riesco indicó que la FNE ha dado absoluta continuidad a su misión legal, sin relajar sus estándares técnicos ni legales. Precisó, sin embargo, que esto “no impide que seamos flexibles respecto de aquellos actos o contratos que, teniendo como causa la crisis sanitaria producida por el Covid-19, resulten indispensables (…) Pero no estamos dispuestos a exceptuar ni a relajar los estándares legales”. Primero, porque el artículo 7 de la Constitución lo impide; segundo, porque la experiencia demuestra que los infractores aprovechan justamente situaciones de excepción para infringir la ley; y tercero, porque la crisis sanitaria va a pasar, “pero los efectos de potenciales infracciones a la libre competencia van a permanecer (…)”.

Un repaso al trabajo de cada División

División de administración y gestión, contraloría y auditoría interna

El Fiscal comenzó por esta División por realizar un trabajo silencioso, pero fundamental. En este punto, destacó que el 52% de los funcionarios que componen la FNE son mujeres “lo que significa que somos un servicio paritario desde la perspectiva de género”. Además, indicó que, durante 2019, todos los funcionarios que ingresaron a la Fiscalía fueron seleccionados a través de procesos realizados en la plataforma de “Empleos Públicos”.

División de Litigios

Según Riesco, la Fiscalía ha tenido una alta efectividad en sede judicial, lo que en buena parte se debe al trabajo de la División de Litigios.

El Fiscal partió por destacar el Caso Supermercados, en el cual, la Corte Suprema (CS) ratificó la sentencia dictada por el TDLC, confirmando que las principales cadenas de supermercados del país -Cencosud, SMU y Walmart- ejecutaron un acuerdo o práctica concertada en el mercado de carne de pollo fresca para fijar precios mínimos de reventa en sus precios promocionales, a través de sus proveedores, entre 2008 y 2011. Los fallos del TDLC y la Corte Suprema establecieron la primera sanción a una colusión tipo “hub and spoke” en nuestro país. Por lo mismo, el Fiscal describió al caso como “emblemático porque precisó los contornos del concepto de colusión en Chile” (ver el análisis de CeCo aquí).

En segundo lugar, Riesco se refirió al Caso Papel Tissue, en el que la CS emitió un fallo que privó a la empresa CMPC del beneficio de la delación compensada en el cartel del tissue. La colusión involucró a CMPC y SCA, a través de una asignación de cuotas de participación de mercado, por un período superior a los diez años. A juicio del Fiscal, este caso impuso “nuevos desafíos en el campo de la delación compensada, al configurar los elementos del concepto de coacción” en el contexto de la delación compensada(ver el análisis de CeCo aquí).

El Fiscal mencionó, además, la condena a los laboratorios Baxter y Sanderson por acordar afectar el resultado de dos licitaciones públicas para la adquisición de suero fisiológico. El requerimiento de la FNE fue acogido por el TDLC, a pesar de que el acuerdo entre los laboratorios nunca se llegó a ejecutar. Las empresas fueron sancionadas a pagar una multa de 200 UTA ($119 millones de pesos), junto con la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia (ver el análisis de CeCo aquí).

Finalmente, se refirió al fallo de la CS que acogió un recurso de reclamación interpuesto por la Fiscalía y prohibió una alianza estratégica entre Latam y American Airlines. Además, destacó la publicación de la Guía Interna para Solicitudes de Multas, que explicita los parámetros para establecer la cuantía de las multas que solicita la FNE en sede judicial (para un análisis crítico de la Guía, ver investigación de Francisco Caravia, aquí).

Unidad de Fiscalización

Esta unidad comenzó a funcionar en abril de 2019 para sistematizar el rol fiscalizador de la FNE. A principios de este año, se presentaron dos requerimientos contra empresas que no comunicaron a la Fiscalía la participación que tenían en la propiedad de empresas competidoras (ver análisis de CeCo aquí). Al respecto, Riesco señaló “queremos fortalecer esta unidad y transformarla en una División, para así contar con una orgánica adecuada y con los recursos necesarios para procurar el mayor cumplimiento posible”. Esta es precisamente una de las propuestas que incorpora el Proyecto de Ley Anti-Colusión y de Fortalecimiento de la FNE del gobierno.

División Anti-Carteles

La colusión se encuentra en el primer lugar del ranking de conductas a erradicar por la Fiscalía. En este sentido, el Fiscal indicó “queremos detectar y sancionar duramente a quienes se coluden, incluyendo sanciones penales. Por eso mismo, en nuestras investigaciones se impone la acuciosidad por sobre la premura”.

En concreto, desde la última cuenta pública, la Fiscalía ha presentado dos requerimientos por colusión: en el primer caso, la investigación se inició a partir de una delación compensada, mientras que en el segundo comenzó de oficio. Para el Fiscal, ambos demuestran “la vigencia e importancia de la delación compensada, así como la capacidad de la Fiscalía de detectar carteles por su propia cuenta”.

En diciembre del año pasado, la FNE acusó a las cuatro principales empresas productoras de alimentos para salmón que operan en el país (Biomar, Skrettin, Ewos y Salmofood) de mantener un acuerdo de fijación de precios entre los años 2003 y 2015, y solicitó al Tribunal aplicar una multa de 30.000 UTA (US$ 70 millones) a Biomar, Skretting y Salmofood. En el caso de Ewos, la Fiscalía pidió al TDLC que fuera eximido de multa por haber delatado la existencia del acuerdo.

El segundo caso, corresponde a un requerimiento por colusión contra tres empresas de helicópteros para el combate y extinción de incendios forestales y contra dos ejecutivos que facilitaron la ejecución de los acuerdos. Respecto a la inclusión de los ejecutivos, el Fiscal señaló “éste es un camino que nuestra ley contempla, que decidimos usar y que esperamos tenga un importante efecto disuasivo”.

División Antimonopolios

Durante el período examinado, la División Antimonopolios tuvo gran actividad y, según el Fiscal “todo hace presagiar que esa actividad se va a intensificar”.

En cuanto a recomendaciones normativas, a principios de 2019, la Fiscalía envió al Ejecutivo una propuesta para impulsar la competencia en el mercado de generación particular de energía, conocida como Net Billing, la cual fue recogida por el regulador sectorial y sus objetivos fueron incorporados a los proyectos de ley pendientes. Adicionalmente, en julio del mismo año, el gobierno acogió las recomendaciones de la Fiscalía para impulsar la competencia en el mercado de alimentos infantiles y se modificó el Reglamento Sanitario de Alimentos. Finalmente, en agosto de 2019, la FNE puso término a dos investigaciones sobre el funcionamiento de las licitaciones de seguros asociados a créditos hipotecarios, con la presentación de un requerimiento contra el Banco Bci ante el TDLC y con el envío al Poder Ejecutivo de propuestas de cambios normativos sobre la regulación de estos productos.

Además, el Fiscal se refirió al requerimiento presentado contra la empresa Nestlé en enero pasado por haber incumplido la Sentencia N°7/2004 (Sentencia 7). Según la Fiscalía, Nestlé omitió informar en sus pautas de precio ciertas condiciones comerciales que repercuten en el precio final pagado por litro de leche, permitiendo a la empresa discriminar en forma arbitraria entre los distintos productores de leche (ver el análisis de CeCo aquí). Dentro del mismo contexto, hace algunas semanas, la FNE y las empresas Soprole y Prolesur presentaron ante el TDLC un acuerdo extrajudicial a través del cual las procesadoras de leche reconocieron ciertos incumplimientos a la Sentencia 7, comprometiéndose a mantener estricto apego a sus directrices y a pagar 600 UTA a beneficio fiscal cada una. La revisión del acuerdo se encuentra hoy en suspenso debido a una demanda presentada por Fedeleche en contra de las empresas por los mismos hechos (ver el análisis de CeCo aquí).

Riesco habló también sobre el acuerdo extrajudicial con Transbank, el que “por circunstancias concretas y especiales no fue aprobado, pero dio origen a una consulta en la cual la Fiscalía hará valer su opinión”. El acuerdo, incluía un nuevo sistema de tarifas para evitar alzas de comisiones a los comercios y permitía llevar a cabo la transición al nuevo modelo de pagos con tarjetas de “4 partes”.  Esta ha sido la primera vez que el TDLC rechaza un acuerdo extrajudicial de la FNE por estimar que su procedimiento no resulta idóneo para revisar la materia sometida a su conocimiento (ver análisis de CeCo aquí). El Fiscal destacó la relevancia de los acuerdos extrajudiciales como mecanismos para reducir los tiempos y costos de litigación, e indicó que “la Fiscalía seguirá utilizándolos para promover y defender la competencia en los casos que así lo ameriten”.

Respecto a consultas, en abril, la Fiscalía presentó una ante el TDLC sobre las bases de licitación de la Estación Intermodal Metropolitana. La consulta fue presentada luego de que la FNE detectara que las bases contenían requisitos que dificultaban la participación de oferentes, no contemplaban resguardos contra posibles abusos de posición dominante, ni tampoco garantizaban el acceso de empresas de transporte interurbano de pasajeros a la estación intermodal bajo condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias.

División de estudios de mercado

Para Riesco, “los estudios de mercado son una herramienta poderosísima capaces de detectar anomalías que impiden una competencia sana y de generar cambios estructurales en los mercados, sustentando la elaboración de buenas políticas públicas”.

Hasta la fecha, la Fiscalía ha publicado cuatro estudios de mercado. El primer estudio, que abordó el mercado de las rentas vitalicias, fue publicado en febrero de 2018 y originó una serie de modificaciones implementadas por la Comisión para el Mercado Financiero, que perfeccionaron el Sistema de Consultas y Ofertas de Montos de Pensión y mejoraron la información que reciben los pensionados. En julio del mismo año, la Fiscalía publicó el informe final del Estudio de Mercado sobre Notarios, reiterando la necesidad de realizar una reforma estructural a este mercado. Por su parte, un tercer estudio fue publicado en junio de 2019 sobre el mercado de los textos escolares, y, a juicio del Fiscal, “ha sido un importante insumo para el análisis que están llevando a cabo las autoridades de educación y economía para que los textos utilizados por los estudiantes sean mejores y más baratos”. Finalmente, a principio de este año, la Fiscalía publicó su estudio sobre medicamentos, en el que reiteró la necesidad de realizar una reforma estructural al mercado (para un análisis crítico del informe, ver investigación de Fernando Coloma, aquí). El Fiscal se refirió también al estudio sobre compras públicas que se encuentra actualmente en desarrollo y señaló que será finalizado dentro de este año.

División de fusiones

En cuanto a cifras, durante el período analizado, fueron dictadas 49 resoluciones de término sobre operaciones de concentración. De ellas, 46 fueron aprobaciones puras y simples, 2 fueron aprobaciones con medidas de mitigación -la adquisición de Fox por parte de Disney y la Adquisición de control por parte de Producción e Inversiones Aleste Limitada y Sociedad de Inversiones AH Limitada en Fidelitas Entertainment SpA.– y 1 fue una prohibición –la adquisición de la Clínica Iquique por parte de Red Interclínica– (ver análisis de CeCo aquí). El número de días hábiles para dictar resolución en Fase 1 fue de 26 en aprobaciones puras y simples, y de 91 en aprobaciones con medidas de mitigación. En el caso de resoluciones dictadas en Fase 2, el plazo fue de 121 días hábiles.

Para Riesco, se trata de estadísticas buenas, sin embargo, existirían una serie de desafíos pendientes. En primer lugar, reducir la lista de documentos solicitados para iniciar el análisis de las operaciones. Por lo mismo, comunicó que se enviará al Ministerio de Economía una propuesta para modificar el Reglamento de Notificación de Operaciones de Concentración. En segundo lugar, se buscará acortar los plazos de las investigaciones, especialmente respecto de aquellas operaciones que debiesen tener un menor impacto en la competencia. Para esto, el Fiscal indicó que próximamente publicarán un instructivo que formaliza el procedimiento de pre-notificación, además de una nueva versión de la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontal, que incluirá un capítulo sobre mercados digitales y otro sobre empresa en crisis.

El Fiscal finalizó su discurso haciendo referencia a los tiempos extraordinarios y complejos que actualmente vivimos, e indicó que “reactivar nuestra economía tras la crisis es ciertamente una de las máximas prioridades, pero para que esta reactivación sea fecunda debe basarse en una sana competencia”.

Revisa el discurso completo de la cuenta pública a continuación:

Enlaces relacionados:

FNE – Comunicado de prensa. Ver aquí.

FNE – Presentación. Ver aquí.

FNE – Discurso. Ver aquí.