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Como señalamos en nuestro Glosario CeCo, las sanciones criminales son las penas privativas de libertad impuestas por los tribunales de justicia a quienes han cometido un delito. Al tratarse de un mecanismo de última ratio debido a la profunda afectación en los derechos fundamentales de los condenados, ha existido una constante discusión en distintas jurisdicciones sobre si aplicar o no el Derecho Penal a temas de libre competencia y, en caso de aplicarse, sobre cómo materializar tal aplicación.
La Sherman Act, ley federal de competencia estadounidense, desde su promulgación en 1890, contempla sanciones penales frente a infracciones anticompetitivas. En su sección 1, esta ley establece la prohibición de todo contrato, combinación en forma de trust o conspiración que restrinja el comercio. Mediante esta disposición, se castigan las colusiones. A su vez, la sección 2 prohíbe la “monopolización” o intento de monopolización (lo que en otras jurisdicciones se conoce como abuso de posición dominante). Ambos tipos de conductas son calificados por la Sherman Act como felonies o delitos graves, y establecen sanciones pecuniarias y/o de prisión hasta 10 años (U.S. Code, Título 15, Capítulo 1, párrafos 1 y 2).
El Departamento de Justicia estadounidense (“DoJ”), en particular su Antitrust Division (“División”), es el órgano encargado de perseguir sanciones criminales frente a infracciones anticompetitivas (U.S. Code, Título 15, Capítulo 1, párrafo 4).
En 2021, el presidente Joseph Biden nombró a Jonathan Kanter como titular de la División, siendo ratificado por el Senado estadounidense en noviembre del mismo año. La trayectoria de Kanter y sus posturas han sido calificadas de reformadoras, y con miras a una mayor intervención en los mercados, en particular a las plataformas digitales (ver nota CeCo, “Nuevo jefe antimonopolios del DoJ, conflictos de interés y las tensiones de la FTC de EE.UU.”).
A propósito de los recientes desarrollos de la persecución criminal por parte del DoJ, la revista Competition Policy International publicó un especial denominado “White Collar Defense” (“Especial CPI”). A continuación, revisamos los principales temas cubiertos, respasando las últimas discusiones sobre esta materia en EE.UU.
De acuerdo con varios académicos y abogados especializados en temas de libre competencia, actualmente EE.UU. se encuentra viviendo un claro proceso de expansión del uso de la herramienta del derecho penal en temas de competencia. Tradicionalmente, el criterio de la División de Competencia del DoJ ha sido el del restringir la persecución criminal a los carteles “duros”, es decir, aquellos acuerdos entre competidores que versan sobre variables esenciales de competencia, tales como el precio, las cuotas de mercado o los resultados de licitaciones públicas.
Sin embargo, de acuerdo con la abogada Ann O’Brien, en su artículo “The newest wave of Antitrust “Crimes”: Revival of criminal monopolization”, la División estaría “expandiendo entusiastamente” los tipos de conductas anticompetitivas que serían perseguidas penalmente.
Así, la autora afirma que existió una “primera ola” de expansión de la persecución penal, que se manifestó en la criminalización de los no-poach agreements en materia laboral (ver nota CeCo: Estados Unidos: DoJ presenta primer caso criminal de ‘no poach agreemnt’).
En esta área, no solamente se ha buscado perseguir penalmente los acuerdos entre empresas para no contratar a sus respectivos trabajadores, sino también los acuerdos de fijación de sueldos, que la División ha asimilado a una colusión en la variable de fijación de precios. El artículo afirma que este énfasis de la persecución criminal en materia laboral se verá traducido en una mayor cantidad de acusaciones en los próximos años, por lo que queda pendiente analizar los resultados en términos de condenas y multas.
La “segunda ola” que O’Brien identifica consiste en el retorno por parte de la División a la persecución penal de las monopolizaciones (es decir, de la Sección 2 de la Sherman Act), luego de no haberlo hecho por más de 40 años. Este giro en la política del órgano ha sido anunciado por los mismos funcionarios de la División (ver nota de la revista Global Competition Review: “DoJ looking for criminal monopolisation cases”).
Existen dos casos, ambos de 2022, en que se ha buscado la imposición de sanciones penales por conductas de monopolización. En primer lugar, el caso “US. V. Zito”, donde se persiguió a una compañía fabricadora de asfaltos por una invitación a coludirse dirigida a una competidora (invitación que no recibió respuesta). Así, la autoridad sostuvo que la mera invitación consiste en un delito perseguible penalmente. Si bien la imputada suscribió un plea agreement, el fallo del caso sigue pendiente.
En segundo lugar, se encuentra el caso “US. V. Martínez et al”, en que el DoJ imputó a 12 personas por conspirar para la monopolización en las actividades de transporte transfronterizo para migrantes en el Estado de Texas, fijando precios y asignando cuotas de mercado entre sí. Si bien este caso tiene particularidades que no son muy comunes en sede de libre competencia, tales como violencia física y extorsión, el DoJ también imputó a los acusados por este delito anticompetitivo (fundado en la Sección 2 de la Sherman Act). El juicio sigue asimismo pendiente.
La autora afirma que este cambio en la política del DoJ trae “incertezas” y “zonas grises” que vale la pena analizar. Por un lado, surge la interrogante sobre el tipo de condena que eventualmente recibirán los sujetos condenados por monopolización, puesto que la falta de antecedentes jurisprudenciales recientes hace impredecible la pena asignable. Esto, más aun si se considera que la U.S. Sentencing Guidelines, a juicio de O’Brien, no aplica claramente a condenas criminales por monopolización.
Otra duda planteada por la autora surge a partir de los elementos necesarios para configurar la conducta de monopolización criminal. Esto pues a partir de los dos requerimientos presentados por el DoJ (previamente indicados) no queda claro si se exigirán los mismos requisitos que para la monopolización en sede civil, y si aquellos superarán el estándar de prueba penal “más allá de toda duda razonable”.
La autora concluye señalando que es posible que durante 2023 se produzca en EE.UU. una “tercera ola” de expansión de la persecución penal en temas de competencia, relativa al intercambio de información comercial sensible entre competidores. Este posible paso tiene como antecedente el giro reciente en la política de la División, consistente en dejar de permitir ciertos intercambios de información entre empresas de la industria de salud. A juicio del organismo, esta política permisiva habría quedado “obsoleta”.
La expansión tratada en este capítulo ha sido cuestionada por algunos autores, e incluso ha sido cuestionada la compatibilidad de las sanciones penales de la Sherman Act con la Constitución estadounidense. En su artículo “U.S. antitrust criminal prosecution are unconstitutional”, Roxann E. Henry afirma que la persecución penal por parte de la División pugna contra los principios constitucionales de prohibición de ley penal en blanco, separación de poderes y derecho a un juicio justo. Así, señala que el lenguaje usado por la Sherman Act sería vago, y que la aplicación de la regla per se impide que el jurado tome en consideración elementos probatorios importantes.
Si bien el derecho de la competencia tradicionalmente ha discutido sobre criminalizar casi únicamente las conductas de colusión, en particular los carteles “duros”, la trayectoria reciente en EE.UU. abre interrogantes acerca de si estas discusiones político-criminales pueden darse en otras jurisdicciones. Así, por ejemplo, Matías Belmonte ha tratado interrogante acerca de si otras conductas anticompetitivas, como las restricciones verticales, cumplen los criterios de merecimiento y necesidad para sancionarse con penas de cárcel (ver Columna CeCo: “Los límites del Derecho penal: A propósito de un trabajo español acerca de la criminalización de las restricciones verticales”).
Desde 1993, el DoJ ha implementado un programa de leniency o delación compensada en materia de libre competencia, con el objeto de incentivar la cooperación con la autoridad a cambio de la entrega de beneficios, tales como la exención o reducción de la sanción penal. Este beneficio aplica únicamente para los carteles “duros”, y entrega una exención de la responsabilidad penal al primer aportante que entregue antecedentes relevantes al DJ, si se cumplen determinados requisitos.
Existen dos tipos de inmunidad que entrega el programa de delación compensada estadounidense: (i) inmunidad “Tipo A”, que establece una exención total en materia penal, en caso de que el delator haya tomado comunicación con la autoridad antes del inicio de la investigación; e (ii) inmunidad “Tipo B”, que otorga también una exención total para quien se delate una vez iniciada la investigación. Para más detalles sobre este punto, ver Glosario CeCo “Delación Compensada”.
En el artículo “Remediation, compliance and restitution under the new leniency policy”, los abogados Richard Powers y Alison Goldman analizan los recientes cambios que ha impulsado la División en las políticas de delación compensada.
A juicio de los autores, el 2022 fue un año de importantes cambios para la delación compensada, puesto que se implementaron las reformas más relevantes en 30 años. Esto, como parte del programa anunciado por la Fiscal General Adjunta del DoJ, Lisa Monaco.
Entre otros cambios importantes, se modificó el requisito para acceder a la delación compensada, reemplazando la exigencia de terminar en el corto plazo la participación en el cartel, por la obligación de autodenunciarse en el corto plazo luego de tomar noticia de la participación en la conducta anticompetitiva.
Por otra parte, los solicitantes del beneficio deben demostrar una propuesta concreta y efectiva de reparación de todo el daño causado con la actividad ilegal, así como una restitución de las ganancias que se pudo haber obtenido.
Otra modificación relevante consiste en la exigencia de que los solicitantes del beneficio mejoren en forma significativa sus programas de cumplimiento, con el objeto de mitigar el riesgo de reincidencia en delitos anticompetitivos. Este aspecto ha representado una preocupación particularmente importante para la División en los últimos años, pues en 2019 dicho departamento lanzó una Guía de Evaluación de Programas de Cumplimiento de las Empresas en las investigaciones penales de libre competencia. En este documento, la División enfatizó la relevancia de que las políticas de compliance contaran con esquemas de compensación efectivos a los afectados, y señaló que la forma de evaluación de un programa de cumplimiento se debe hacer en concreto y de acuerdo con la naturaleza de cada caso.
Los abogados Katie Hellings, Dan Shulak y Doug Tween criticaron las reformas previamente mencionadas, en su artículo “Disconnect Between DoJ Antitrust Division Prosecutors and Criminal Antitrust Bar results in nuclear policy and lack of trust”.
En cuanto a la delación compensada, señalaron que tradicionalmente los empleados de una empresa que participaba de este programa se han visto cubiertos por los beneficios a que la compañía accediera. Sin embargo, en la actualidad la División ha cambiado esta política, pues en la Inmunidad Tipo B tales empleados no están necesariamente cubiertos por los beneficios de la delación compensada de la empresa, y podrían ser imputados individualmente. A juicio de los autores, esta situación ha generado incertidumbre y habría disminuido la credibilidad y confianza en la autoridad para colaborar con ella, debido a que la extensión de la entrega de los beneficios ya no es clara.
Por otra parte, los abogados afirman que la exigencia de auto-denunciarse en un breve plazo (es decir, una vez que se haya tomado noticia de la participación en un cartel) traería “incertidumbre” en los eventuales postulantes.
Los autores afirman que estas modificaciones, y otros cambios implementados por la División en los últimos años, han causado una importante disminución en la efectividad de la persecución y condena penal por parte de la autoridad. En esa línea, afirman que las solicitudes de delación compensada han disminuido en los últimos dos años, por lo que la División habría sido menos efectiva en la recopilación de prueba suficiente para obtener más condenas penales. Esto se habría traducido en una serie de mediáticos juicios que finalizaron en la absolución de los condenados.
Un último tema tratado en el Especial CPI consiste en el enfoque que ha tenido el DoJ con respecto a la detección y sanción de carteles en las compras públicas. Desde hace décadas, el bid-rigging ha sido tratado por las autoridades de competencia estadounidenses como un ilícito per se, sancionable criminalmente.
En su artículo “The U.S. approach to cartel enforcement in public procurements”, el abogado Carsten Reichel repasa la evolución reciente sobre la mirada del DoJ en la persecución de este tipo de carteles.
Por un lado, se refiere a la iniciativa denominada Procurement Collusion Strike Force (“PCSF”), impulsada en 2019 con el fin de “detectar y desincentivar” la configuración de carteles en el mercado de las compras públicas estadounidenses. El autor explica que esta iniciativa tiene dos aristas o aproximaciones: (i) la masiva capacitación de funcionarios estatales con el objeto de brindar herramientas para una prevención y pronta detección de las colusiones en las compras públicas estadounidenses, así como la contratación de oficiales encargados de esta materia; y (ii) la coordinación con distintas agencias públicas estatales, para investigar y perseguir en conjunto con la División eventuales ilícitos anticompetitivos.
Los esfuerzos en esta dirección parecen haber sido exitosos, lo que es respaldado por un aumento considerable en las investigaciones a raíz del trabajo del PCSF. Esto tuvo como consecuencia la acusación criminal de más de 30 individuos y empresas, y sentencias de prisión de entre 12 y 27 meses, así como millonarias multas.
A juicio del autor, esta iniciativa por parte de la División ha sido exitosa en cuanto a las últimas contingencias para el mercado de las compras públicas en EE.UU. Por ejemplo, el modelo de capacitación a los funcionarios públicos a lo largo del país tuvo pleno vigor durante la pandemia de Covid-19, e incluso habría servido para reaccionar adecuadamente a ciertos efectos de esta, tales como la necesidad y urgencia en adquirir ciertos bienes y servicios esenciales por parte de las agencias estatales (p. ej., productos de salud).
Por último, el artículo enfatiza en la importancia que le ha dado la División a las herramientas de data screening para la detección de carteles en las licitaciones. En una investigación para CeCo denominada “Cartel screening is for companies, law firms, and economic consultancies, not just competition authorities”, el profesor Joseph E. Harrington trata esta materia.
