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Ahora que se acercan las fiestas de fin de año, resulta interesante recordar que el 25 de marzo del 2022, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) publicó la Resolución 014-2022 (“la Resolución”), que declaró la colusión de las cadenas de supermercados en la venta de pavo a nivel nacional, ocurrida entre el 2009 y 2016. La Resolución no fue apelada por los acusados, logrando así la efectiva desarticulación del cartel.
El INDECOPI hizo público el procedimiento en diciembre del 2020, en donde se investigó a Cencosud (propietaria de Wong y Metro), Supermercados Peruanos S.A. (Supesa, administradora de las marcas Plaza Vea y Vivanda), Makro Supermayorista y Falabella Perú S.A.A.(con la marca Tottus), por un acuerdo de fijación de precios, en el mercado nacional de venta de pavo (al respecto, ver nota CeCo “Investigación peruana de ‘Hub and Spoke’ en el mercado del pavo”).
La Comisión de Libre Competencia (en adelante “CLC”), autoridad encargada de reprimir las conductas anticompetitivas en los mercados de Perú, determinó en la Resolución que, durante el periodo investigado, las cadenas de supermercados mantuvieron un acuerdo común que consistió en respetar un precio de venta mínimo, equivalente a un monto por encima del precio competitivo.
El esquema colusorio fue facilitado por San Fernando (comercializadora de carne de pavo), empresa proveedora de las distintas cadenas de autoservicios. Esta empresa actuó como canal de comunicación entre los supermercados y fiscalizó que cada parte cumpliera el acuerdo.
Las colusiones hub-and-spokes son un tipo de cartel en el que los competidores se coordinan a través de sus relaciones verticales, es decir, con sus proveedores (aguas arriba) o sus distribuidores (aguas abajo).
Un cartel que funciona bajo el esquema hub-and-spoke se caracteriza porque existe un agente eje (“hub”) que coordina a los otros agentes que compiten entre sí (“spokes”). Estos acuerdos se diferencian de la figura clásica de colusión ya que esta práctica permite a los competidores mantener un acuerdo ilícito de forma horizontal, pero evitando comunicaciones incriminatorias entre ellos (es decir, no existe un vínculo en apariencia, gracias a un tercer actor que facilita la coordinación indirecta entre ellos).
En el Background Note para la mesa redonda sobre acuerdos hub-and-spoke (en adelante, “Background Note”), publicado por la OCDE en diciembre del 2019, se indica que la colusión hub-and-spoke es más probable cuando uno o dos lados del mercado tienen algún nivel de poder de mercado (párr. 43.2. del Background Note). De otra forma, cualquiera de las partes involucradas tendría fuertes incentivos para cambiar de proveedor o distribuidor, evitando incurrir en acciones ilegales. Por lo tanto, la estructura del poder de mercado configura las razones por las cuales puede generarse este tipo de colusión.
En el caso investigado se cumplen todos los requisitos mencionados por la OCDE. Los autoservicios involucrados en la colusión controlaban, para el 2017, el 100% del segmento de supermercados a nivel nacional (no incluye “Cash & Carry”). Así, el escenario de acción coordinada resulta más beneficioso en comparación a un escenario de libre competencia, ya que la similar participación de mercado que poseen los 2 más grandes actores, Cencosud y Supesa (cada uno con 36%), podría reflejarse en una “guerra de precios” (que fue evitada mediante la coordinación).
Sobre el agente facilitador, San Fernando, este mantiene el 70% de la participación en el mercado de producción de pavos, seguido de Redondos (25%) y otros proveedores independientes (5%). La Resolución destaca que los principales beneficios que obtuvo San Fernando se relacionan con evitar una pérdida del posicionamiento de su marca, y liberarse de incurrir en una desventaja competitiva en precios en el canal moderno.
En efecto, en un escenario competitivo, los precios en el canal moderno publicados por los supermercados para la venta de pavo habrían descendido cada año conforme a la “guerra de precios” entre las distintas cadenas, llegando así a un punto donde estos se igualarían o incluso estarían por debajo de los precios ofrecidos por los canales corporativos, los cuales tradicionalmente ofrecen precios más bajos (ver párr. 747 de la Resolución). Esto ocasionaría que los clientes vieran con mayor conveniencia comprar directamente a través de los supermercados, perdiendo San Fernando un canal de ventas.
En este escenario, es claro que para ambas partes resultó beneficioso iniciar un esquema anticompetitivo, y si bien resultaría importante poder determinar qué parte dio inició al esquema, esto escapa del objetivo principal de la CLC, el cual es demostrar o negar la existencia de una práctica ilícita.
El caso analizado establece un precedente importante para la lucha contra las conductas anticompetitivas, ya que es la primera ocasión en donde la CLC recurre a la figura dispuesta por el artículo 2.4 e la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (LRCA) introducido en el año 2015. En dicho artículo se establece que el reglamento se aplicará a personas naturales o jurídicas que, sin competir en el mercado en el que se producen las conductas que son materia de investigación, hayan actuado como planificadores, intermediarios o facilitadores de la infracción.
Antes de este caso, en el Perú, solo existe un antecedente del esquema hub-and-spoke, que data del 2016. Se trata del caso “Farmacias”, en el cual se imputó a cinco farmacias por práctica colusoria horizontal. Sin embargo, la decisión tuvo la particularidad de multar solo a las competidoras horizontales, excluyendo a los cinco laboratorios que cumplieron la función de ser el canal de comunicación principal entre los acusados.
Si bien la resolución del caso Farmacias reconoce que la colaboración de los laboratorios era necesaria para la coordinación, dado que los episodios investigados sucedieron durante el 2008 y 2009 (previo a la publicación de la reforma de la LRCA del año 2015), las conductas de agentes económicos facilitadores de los acuerdos colusorios aún no estaban tipificadas como ilícitos. Así, el desenlace de este caso subraya la importancia de la incorporación del artículo 2.4 en la LRCA. En aquel entonces, la conducta de los laboratorios no fue investigada por lo que hasta el día de hoy no se conoce la magnitud de las ganancias ilícitas que puedan haber sido obtenidas por los laboratorios.
El esfuerzo realizado por el INDECOPI para destapar las presuntas prácticas colusorias de los involucrados inició en abril del 2017, cuando, como parte de sus actividades de detección de posibles conductas anticompetitivas, la Secretaria Técnica de la CLC realizó una serie de visitas, sin notificación previa, a las oficinas de los presuntos involucrados. Si bien no es de conocimiento público el origen de la entonces presunción de culpabilidad, la Secretaría Técnica hizo público el proceso administrativo sancionador, en diciembre del 2020, al existir indicios razonables de una conducta anticompetitiva.
De acuerdo con la OCDE, los acuerdos hub-and-spoke deben ser tratados del mismo modo que los cárteles horizontales “tradicionales”. Sin embargo, la evidencia no suele revelar contacto directo entre competidores, lo que si ocurre en un cártel tradicional. Por lo tanto, la OCDE en su Background Note, recomienda una aproximación “holística” en la investigación, donde se tengan en cuenta como medios probatorios cualquier pieza de evidencia que pueda generar convicción de la conducta ilícita (párr. 81 del Background Note).
En la Resolución 014-2022,la CLC demuestra la disposición por parte de las cadenas de supermercados involucradas a cumplir una regla común, la cual consistió en respetar un precio de venta mínimo sugerido por el proveedor (San Fernando). Esto se tradujo en evidencias como manifestaciones de los supermercados comprometiéndose con la aplicación de la regla, la aceptación del pedido del proveedor para el cumplimiento de dicha regla, y la constatación de que las variaciones de precios del pavo son coherentes con el cumplimiento del acuerdo, con un desvío máximo de hasta 0.02 soles del precio acordado.
La responsabilidad del proveedor fue acreditada por la CLC ya que la evidencia demostró que todos los involucrados tenían el conocimiento de que el precio de venta mínimo sugerido era comunicado a los demás supermercados. Así, San Fernando ejercía una función de fiscalización que era fomentada por los supermercados, los cuales solicitaban mediante correos que la regla sea aplicada a todas las cadenas competidoras. En ocasiones, la fiscalización de la ejecución del acuerdo incluía amenazas de sanciones como dejar de despachar pavo a una cadena en particular, o solicitudes de rectificación de precios mediante una fe de erratas.
El análisis del tipo de competencia cobró sustancial importancia para la determinación del tratamiento dado por la CLC al caso. Las empresas investigadas alegaron que, al mantener un tipo de competencia “intra marca” (en oposición a “inter marca”), quedarían sujetas a una prohibición relativa y no absoluta de la práctica, quedando efectivamente San Fernando fuera de la investigación, en tanto el artículo 2.4 de la LRCA aplica solo para infracciones sujetas a la prohibición absoluta (párr. 87 de la Resolución).
Sobre lo anterior, la CLC explicó que la adecuada distinción entre competencia intra o inter marca recaería en identificar si la competencia entre los minoristas responde a una relación o restricción vertical con un proveedor común que impone una política marcaria uniforme en el mercado de consumo final. De acuerdo al artículo 11.2 de la LRCA, solo en este caso la práctica se encontraría sujeta a una prohibición relativa, pues al ser estas prácticas legales, y propias de la competencia intra marca, habría que justificar efectos negativos reales o potenciales para la competencia y el bienestar del consumidor (a fin de sancionar la conducta). Por otro lado, en un caso de competencia inter marca, la identificación de una conducta coordinada implica necesariamente una prohibición absoluta al no haber justificación posible para la práctica ilegal.
Luego del análisis del caso, la Resolución concluyó que la competencia entre las investigadas responde a una política marcaria propia que los enfrenta entre sí, otorgándole una prohibición absoluta. Producto de ello, San Fernando fue sancionado con una multa de 559.33 UIT (equivalente a USD 67 mil) mientras que los supermercados deberán pagar lo equivalente a 4,329.25 UIT en total (USD 3.8 millones).
La CLC estimó que en el periodo de 2009-2016 la magnitud del beneficio ilícito obtenido por los autoservicios, y ergo, la pérdida para el consumidor, fue superior a 8 millones de soles (USD 2,1 millones). Por su parte, San Fernando obtuvo poco más de 1 millón de soles de ganancias ilícitas (USD 260 mil). El cálculo que realizó la CLC para San Fernando corresponde a las ganancias ilícitas solo para los años 2015 y 2016, ya que previo a esto no existía la reglamentación adecuada para multar al facilitador.
Los montos se determinaron a través de la construcción de precios contrafactuales (al respecto, puedes revisar la investigación CeCo “Cálculo de daños por conductas anticompetitivas: Consumidores”). En el caso de los supermercados, el escenario contrafactual fue construido usando los precios del año 2014, donde no existe suficiente evidencia para demostrar que haya existido colusión. En el caso de San Fernando, se utilizó como referencia los precios de “Redondos” (principal competidor de San Fernando), que también fue investigado, pero sin encontrar pruebas que lo incriminaran como un participante de la colusión (para una revisión rápida de estos conceptos, escucha el podcast CeCo “Cálculo de daño económico a los consumidores”).
Tal como lo señala la OCDE, hay posibles amenazas futuras en el campo antitrust debido a nuevas tecnologías capaces de facilitar la implementación de esquemas del tipo hub-and-spoke. La popularización de softwares para determinar y monitorear precios, puede fomentar reacciones inmediatas que se desvían del esquema tradicional en la toma de decisiones de las empresas. Bajo esta lógica, las plataformas de retail pueden asumir el papel de “hub”, alineando la conducta competitiva de los proveedores.
En este escenario, las autoridades competentes deberán vigilar el uso de herramientas tecnológicas en sus jurisdicciones, manteniéndose atentos a las posibles nuevas formas que estas prácticas puedan tomar. Por otro lado, cabe señalar que los avances tecnológicos también pueden aportar a la detección de carteles y, facilitar la detección de patrones o comportamientos indicativos de un cartel en funcionamiento (ver nota CeCo “OCDE: Herramientas de data screening para Investigaciones sobre Competencia”).
En este contexto, en donde los avances tecnológicos pueden fomentar y ayudar a las empresas a sostener prácticas anticompetitivas, pero al mismo tiempo, apoyar a las autoridades a detectar estas prácticas, es donde el INDECOPI, y las diferentes autoridades, deberán estar desenvolviéndose en los próximos años.
OCDE: Background Note – Acuerdos hub-and-spoke
