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Revisitar los casos pasados -especialmente los emblemáticos- suele ser un ejercicio valioso por múltiples razones. Por lo pronto, el buen entendimiento de los casos pasados puede servir de “llave interpretativa” para el análisis de los casos presentes.
Por ello, a casi 10 años contados desde la sentencia del TDLC, en CeCo decidimos revistar el “Caso Pollos”, que enfrentó a la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) con las empresas Agrosuper S.A., Ariztía S.A. y Agrícola Don Pollo Ltda. Fallado por la Sentencia N°139/2014 del TDLC, y luego por la sentencia rol 27181-2014, de la Corte Suprema, este caso tiene diversas aristas que bien vale la pena revisitar, tales como la calificación de la colusión como “infracción permanente”, el uso de medidas intrusivas en la fase de investigación, el tipo de escrutinio judicial que se realizó, la imputabilidad de grupos empresariales como “unidad económica”, la fórmula de indemnización (cy-près) y el papel de la asociación gremial.
En esta nota, analizaremos el rol que jugó la asociación gremial en el Caso Pollos. Según la Guía de Asociaciones Gremiales de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) (en adelante, “Guía A.G.”), las Asociaciones Gremiales (en adelante, “A.G.”) existen para promover y proteger los intereses de sus miembros (típicamente, ante la autoridad). Sin embargo, como las A.G. suelen reunir competidores directos, pueden afectar la competencia al convertirse en facilitadoras de prácticas colusivas (ver nota CeCo: Seminario Sofofa sobre las asociaciones gremiales y su relación con la libre competencia). Al respecto, ver informe de la OCDE “Potential Pro-Competitive and Anti-Competitive Aspects of Trade/Business Associations” (2008).
De hecho, hasta la fecha, en muchos de los casos donde se han sancionado prácticas anticompetitivas, las A.G. tuvieron un papel fundamental para el seguimiento, coordinación, y fiscalización de estos acuerdos. Dentro de los casos se encuentran los siguientes: Rol C-140-07, Rol C-191-09, Rol C-236-11 y Rol C-265-13.
Pues bien, en lo que se refiere al Caso Pollos, transcurría el año 2011 cuando el Fiscal Nacional Económico presentó un requerimiento contra Agrícola Agrosuper S.A. (en adelante, “Agrosuper”), Empresas Ariztía S.A. (en adelante, “Ariztía”), Agrícola Don Pollo Limitada (en adelante, “Don Pollo”, y en conjunto con Ariztía y Agrosuper, “Empresas Requeridas”), y la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G. (en adelante, “APA”), por haber infringido la letra a) del art. 3 del Decreto Ley N°211 (en adelante, “DL 211”). Según la FNE, las acusadas habrían acordado limitar la producción y asignarse cuotas de producción y comercialización de pollo fresco en el mercado nacional.
El Decreto Ley 2757 (que establece normas sobre A.G.) define a las A.G. como: “organizaciones (…) que reúnan personas naturales, jurídicas, o ambas, con el objeto de promover la racionalización, desarrollo y protección de las actividades que les son comunes”.
Por consiguiente, las A.G. pueden desarrollar una importante función de recopilación de información que difícilmente podría ser recopilada de forma individual por sus miembros (Guía A.G.). Esto hace que el actuar de las asociaciones permita un desarrollo eficiente de las industrias. Pese a esto, la Guía A.G. advierte que las asociaciones también generan riesgos de coordinación entre competidores, los que se pueden manifestar a través del intercambio de información, recomendaciones a los asociados y actos de boicot.
Cabe notar que este mismo Decreto Ley (2757), en su artículo 26, contiene una referencia a la legislación de competencia para efectos de establecer una circunstancia agravante de la responsabilidad penal de las personas que participen en una asociación gremial (y comentan conductas anticompetitivas). Esta referencia, sin embargo, quedó descontextualizada por la reforma del DL 211 de 2003.
Uno de los argumentos expuesto por la APA en su escrito de contestación fue la eficiencia que ella aportaba al desarrollo de la industria avícola. En particular, la APA habría promovido la apertura de la industria del pollo a los mercados internacionales, adaptando la industria a los nuevos modelos de producción y ayudando al sector a cumplir con las nuevas exigencias de sanidad y resguardo ambiental. Ejemplo de esto habría sido el aumento de las exportaciones del pollo congelado producido en Chile (escrito de contestación APA, p. 55).
No obstante, sin perjuicio de las eficiencias que se pudieron haber generado para la industria, lo cierto es que, en el marco del Caso Pollos, el rol principal de la APA fue servir de “vehículo” o eje principal de un acuerdo colusorio, como quedó determinado por los fallos del TDLC y la Corte Suprema. En efecto, a través de las acciones de su Director Ejecutivo, Juan Miguel Ovalle, la APA organizó y monitoreó los eventuales desvíos del cartel (C.349, Sentencia N°139/2014) a través de diversas proyecciones de comercialización y producción del pollo, tal como se demuestra en la siguiente figura:
Figura N°1: Intercambios de información en el Caso Pollos
Elaboración propia en base al Requerimiento presentado por la FNE a fojas 23.
Tal como se ilustra en la Figura N°1, Agrosuper, Ariztia y Don Pollo enviaban información semanal sobre sus cargas –huevos cargados en las incubadoras-, producción y venta de pollo a la APA, a través de sus máximos ejecutivos. Esta información era consolidada por la APA (en tablas), usándola de base para proyectar la demanda anual por pollo fresco del año siguiente y limitar su producción.
Posteriormente, la proyección se repartía entre estas tres empresas, a través de cuotas de producción, de manera que cada una de estas mantuviera su participación de mercado en la industria. Como resultado de esta operación, las avícolas tenían acceso a información relacionada con la cantidad de carne de pollo a producir.
Es importante recordar que el Caso Pollos es el primero en que se ejecutaron medidas intrusivas por parte de la FNE (y la policía), pues dicho accionar proporcionó acceso a información clave para acreditar el cartel (ver Investigación CeCo: ¿Quién vigila a los vigilantes? Análisis empírico del uso, eficacia y control de las medidas intrusivas en el sistema chileno de libre competencia).
En particular, la prueba recopilada durante el allanamiento e incautación de los documentos en las instalaciones de Don Pollo y la APA (correos electrónicos, actas y minutas de reuniones), demostró de forma directa e irrefutable el actuar anticompetitivo llevado a cabo por las acusadas (Sentencia Corte Suprema rol N°27.181-2014, C. 45). En la Sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) se repasan diversos correos intercambiados entre los miembros del cartel y el Director Ejecutivo de la APA (el Sr. Ovalle), por ejemplo: “el señor Ovalle envió un correo electrónico titulado “Informe Confidencial” a los señores Rojas (Don Pollo), Correa (Ariztía) y Guzmán (Agrosuper), mediante el cual se remite el archivo titulado “Análisis de ventas 1er Semestre 2000” (Sentencia TDLC, C. 66).
Por otro lado, el TDLC (y la Corte Suprema) también revisaron publicaciones de prensa, como la entrevista realizada al controlador de Don Pollo (y su hijo), publicada en la Revista del Campo de El Mercurio. En ella, Ramón Covarrubias Matte afirmó que: “en los pollos pretendemos mantener el mercado que hemos conquistado y crecer junto con el país. Con Ariztía y Agrosuper tenemos una asociación gremial muy fuerte, a través de la cual hemos logrado acuerdos con respecto a lo que le corresponde a cada uno en el mercado”.
Conforme a la Guía A.G. de la FNE, se entiende por información relevante: “toda aquella información estratégica de una empresa que, de ser conocida por un competidor, influiría en sus decisiones de comportamiento en el mercado”.
En el mismo sentido, la FNE señala que es importante distinguir entre las características del mercado y la naturaleza de la información. Lo anterior, porque, por un lado, el efecto del intercambio de información en el mercado dependerá de la manera en que sus participantes compiten. Así, por ejemplo, un intercambio puede ser más delicado en mercados oligopólicos (donde actúan pocos agentes).
Por otro lado, según la Guía A.G., la relevancia de la información depende de la naturaleza de esta. Un supuesto evidente de información relevante es la información actual o futura sobre precios o cantidades de producción (ambas variables de competencia fueron objeto de intercambio entre las empresas avícolas).
En el Caso Pollos, la industria avícola se caracterizaba por ser oligopólica, puesto que Agrosuper, Ariztía y Don Pollo concentraban más del 90% de la producción nacional destinada al mercado doméstico (cabe notar que la definición de mercado relevante adoptada por el TDLC excluyó la carne de otros animales).
Por lo tanto, dado que la APA recopilaba información actualizada de las empresas requeridas, y que el mercado operaba como un oligopolio, el conocimiento de esta información por parte de Agrosuper, Ariztía y Don Pollo fue considerada como relevante. En particular, el TDLC destacó la colaboración entre las Empresas Requeridas al intercambiar información mediante correo electrónico, que asimismo incluyó el intercambio de las listas de precios (por ejemplo, ver C. 341 de la Sentencia del TDLC).
En base a estos antecedentes, el TDLC arribó a la conclusión de que “la conducta desplegada por la APA significó la sustitución manifiesta de los riesgos del proceso competitivo, optando por un diseño e implementación conscientes y detallados de una serie de rutinas, procedimientos y variadas gestiones que tuvieron por objeto la coordinación evidente entre las Empresas Avícolas Requeridas respecto de variables competitivas” (C. 286, Sentencia del TDLC). Por lo mismo, al TDLC constató que la conducta de la APA “excedía el ámbito propiamente gremial”, posicionándose como verdadero “ente regulador de producción o precios en los pollos” (C. 286, Sentencia del TDLC).
Por estas razones, el TDLC ordenó en su sentencia la disolución de la APA, condena que fue ratificada por la Corte Suprema. Incluso, la Corte Suprema acogió el Recurso de Reclamación de la FNE e impuso a la A.G., además de su disolución, una multa ascendente a 2.000 Unidades Tributarias Anuales (C°98, Sentencia Corte Suprema N°27.181-2014)
Se han registrado diversos casos en que las A.G. han sido sancionadas por facilitar prácticas colusivas. Entre estos casos, se encuentra el Requerimiento de la FNE contra la A.G. Buses Interbus y otros (C-140-07), en el cual el TDLC impuso a la A.G. una multa de 60 UTA por haber incurrido en prácticas colusorias que tuvieron por objeto y efecto excluir a un competidor en el tramo Talca-Baños el Médano.
Las partes requeridas argumentaron en su defensa que Interbus, en su carácter de asociación gremial sin ánimo de lucro, no llevaba a cabo actividades económicas, sino que se dedicaba exclusivamente a mejorar las condiciones laborales de sus miembros y a representarlos ante la comunidad. Sostenían que, por lo tanto, no estaban sujetos a las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 211 de 1973.
Sin embargo, el TDLC estableció que las normativas de defensa de la libre competencia eran plenamente aplicables a las A.G. en la medida en que actuaran como agentes económicos en el mercado (C°5, Sentencia TDLC N°82/2009).
Otro caso es el Requerimiento de la FNE contra la A.G. de ginecólogos de Ñuble(C-265-13), el TDLC impuso una multa de 10 UTA a la Asociación Gremial de Ginecólogos Obstetras de la Provincia de Ñuble (AGGOÑ) por acordar precios mínimos para las prestaciones de consulta y procedimientos quirúrgicos en las comunas de Chillán, Chillán Viejo y San Carlos, y se les ordenó implementar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia. Por su parte, la Corte Suprema acogió parcialmente el Recurso de Reclamación de la FNE y ordenó la disolución de la AGGOÑ por servir de instancia para la ejecución del acuerdo.
Un aspecto importante de este caso es que, en la Sentencia del TDLC, se estableció que es posible perseguir la responsabilidad de las A.G. de forma independiente de sus miembros. El artículo 3 del Decreto Ley N° 211 lo contempla, y el artículo 26 del Decreto Ley N° 2.757 establece que la participación de las A.G. en la realización de actos o convenciones sancionados por el artículo 1 del Decreto Ley N° 211 constituye una circunstancia agravante de la responsabilidad penal de quienes participen en dicha conducta.
El Caso Pollos fue emblemático al poner de manifiesto cómo la APA, al recopilar información relevante de sus miembros (Agrosuper, Ariztía y Don Pollo), contribuyó a la limitación de la producción y control de la comercialización del pollo fresco en Chile. Esta colaboración se evidenció mediante correos electrónicos, actas y minutas de reuniones entre la APA y las Empresas Requeridas.
Este caso se suma a otros precedentes en los cuales las A.G. fueron clave en la coordinación de prácticas colusorias, destacando la importancia de la vigilancia y regulación en este tipo de organizaciones. La disolución de la APA y las multas impuestas a otras asociaciones en casos similares subrayan la necesidad de que las asociaciones mantengan un control estricto de su actuación, para así prevenir comportamientos anticompetitivos que afecten la libre competencia en diversos sectores de la economía.
*Karla Menares F. fue alumna del “Curso de Colusión” de pregrado de la Universidad Adolfo Ibáñez, el 2023.
Fiscalía Nacional Económica (2011). Asociaciones gremiales y Libre Competencia. https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/08/guia_-asociaciones_-gremiales.pdf
Juppet Ewing, M. F. (2017). Asociaciones gremiales como herramienta de implementación de acuerdos colusorios. Derecho Público Iberoamericano, 10, 73-93. https://revistas.udd.cl/index.php/RDPI/article/view/78
OCDE (2007). Trade Associations. https://www.oecd.org/regreform/sectors/41646059.pdf
