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Revisitar los casos pasados -especialmente los emblemáticos- suele ser un ejercicio valioso por múltiples razones. Por lo pronto, el buen entendimiento de los casos pasados puede servir de “llave interpretativa” para el análisis de los casos presentes.
Por ello, a casi 10 años contados desde la sentencia del TDLC, en CeCo decidimos revistar el “Caso Pollos”, que enfrentó a la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) con las empresas Agrosuper S.A., Ariztía S.A. y Agrícola Don Pollo Ltda. Fallado por la Sentencia N°139/2014 del TDLC, y luego por la sentencia rol 27181-2014, de la Corte Suprema, este caso tiene diversas aristas que bien vale la pena revisitar, tales como la calificación de la colusión como “infracción permanente”, el tipo de escrutinio judicial que se realizó, la imputabilidad de grupos empresariales como “unidad económica”, la fórmula de indemnización (cy-près), el papel de la asociación gremial, y el uso de medidas intrusivas en la fase de investigación.
En esta nota, precisamente revisaremos la relevancia que tuvieron las medidas intrusivas en el Caso Pollos y las discusiones procesales que se dieron a su respecto.
En el contexto de investigaciones por ilícitos anticompetitivos, existen varios métodos de detección de colusiones. Estos se pueden clasificar en dos grupos: los métodos “reactivos” y los “proactivos”.
Los métodos reactivos son aquellos basados en información que es aportada por terceros ajenos al equipo investigador de la autoridad, tales como la delación compensada y los programas de whistleblowing (ver nota CeCo “OCDE: El presente y futuro de los programas de delación compensada en el mundo”). Por el otro lado, los métodos proactivos consisten en actuaciones impulsadas directamente por las agencias de competencia, incluyendo herramientas como la cooperación entre agencias de competencia, el data screening y las denominadas medidas intrusivas.
Pues bien, las medidas intrusivas son aquellas herramientas con las que cuentan las autoridades para recopilar material probatorio, y que afectan derechos fundamentales de los investigados (Horvitz y López, 2002, 507). Su utilidad en sede de libre competencia recae en la dificultad para detectar y probar el ilícito de colusión que, por su naturaleza, usualmente se despliega de mediante prácticas ocultas. De hecho, la OCDE ha recomendado dotar a las autoridades de competencia de la facultad de ordenar o requerir la ejecución de medidas intrusivas, tales como allanamientos, acceso a información electrónica remota, interceptación de comunicaciones e instalación de equipos de vigilancia para detectar carteles duros (Recommendation of the Council Concerning Effective Action Against Hard Core Cartels, C(2019)87).
En lo que se refiere a Chile, estas medidas fueron introducidas en a través de la Ley 20.361 de 2009, y actualmente son una de las herramientas más relevantes con las que cuenta la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”). En concreto, están establecidas en el artículo 39 letra ‘n’ del Decreto Ley 211 (“DL 211”), y son las siguientes: allanamientos, interceptación de comunicaciones, incautación y registro de objetos, y acceso a copias de comunicaciones recibidas por empresas que prestan servicios de comunicaciones. Adicionalmente, esta norma del DL 211 incorpora una serie de remisiones al Código Procesal Penal, respecto a las reglas y formalidades para llevar a cabo estas medidas intrusivas (p. ej., horarios para el registro de un recinto, requisitos de la orden de registro, procedimiento a seguir durante el registro, forma de dejar constancia de la diligencia, y reglas de incautación).
Conforme al mismo artículo (39 letra ‘n’), estas medidas proceden en casos “graves y calificados” de investigaciones por colusión, y requieren una “doble autorización judicial” (del TDLC y del Ministro de turno de la Corte de Apelaciones de Santiago). Asimismo, la ley exige que la solicitud de la FNE especifique con precisión el tipo de medidas, el tiempo el cual podrán ejercerse y las personas posiblemente afectadas. Así, si el órgano persecutor no cumpliere con alguno de estos requisitos, los afectados pueden reclamar ante el Ministro de Corte de Apelaciones respectivo.
Las medidas intrusivas han sido de tal importancia en nuestro país, que desde la entrada en vigencia de la Ley N°20.361 y hasta septiembre de 2021, más de la mitad de los requerimientos presentados por la FNE en materia de carteles han sido antecedidos por medias intrusivas (ver investigación publicada en CeCo de L.Toro y J.Corvalán “¿Quién vigila a los vigilantes? Análisis empírico del uso, eficacia y control de las medidas intrusivas en el sistema chileno de libre competencia”).
Como se explicará luego, es interesante notar que la regulación actual de las medidas intrusivas tiene como antecedente algunos hitos judiciales en que se observaron posibles usos dilatorios de los procedimientos en base a los cuales se dictan estas medidas, provocando así su perfeccionamiento normativo mediante la reforma del año 2016 (Ley 20.945).
EL 30 de noviembre de 2011, la FNE presentó un requerimiento contra Agrosuper, Don Pollo, Ariztía y la Asociación de Productores Avícolas de Chile A.G (en adelante, «APA»), imputando un acuerdo colusorio de repartición del mercado mediante la fijación de cuotas de producción. Tras un extendido proceso, el año 2014 el TDLC sancionó a las requeridas, imponiendo multas a las empresas avícolas, y la disolución de la personalidad jurídica para la APA. Esta decisión fue confirmada por la Corte Suprema.
Pues bien, en lo que se refiere a las medidas intrusivas, se debe partir señalando que el Caso Pollos fue la primera vez que la FNE realizó un allanamiento aplicando los mecanismos incorporados al DL 211 por la Ley 20.361 (2009).
Así, el 12 de enero de 2011, en la fase investigativa previa al requerimiento, la FNE, en conjunto con Carabineros de Chile, llevó a cabo la medida intrusiva de entrada y registro a las oficinas de la APA y Don Pollo. En el marco de dicha medida, se incautaron los computadores de escritorio del presidente de la APA y los computadores portátiles -que también se encontraban en el inmueble- con el fin de obtener “copia de sus discos duros y de los documentos en que ellos se encuentren y que sirvan para acreditar la existencia de la infracción investigada, (…) y obtención de copia o respaldos de la correspondencia electrónica” (ver causa Rol 6523-2012, Corte de Apelaciones de Santiago).
Con posterioridad a la realización de esta diligencia investigativa, se generaron un par de disputas judiciales entre la APA y la FNE, relativas a la facultad de la FNE para retener los documentos incautados, y a la observancia de las formalidades de la incautación (específicamente en lo que se refiere al deber de conservación y custodia de los documentos).
La primera de estas disputas se originó en una solicitud presentada por la APA, al Ministro de turno de la Corte de Apelaciones de Santiago, para obtener la devolución de los documentos incautados por la FNE. De acuerdo a la APA, la presentación del requerimiento por parte de la FNE habría “agotado” su facultad para retener los documentos incautados, y su negativa a devolverlos vulneraría su derecho de defensa. En contraste, la FNE consideraba que la retención de los documentos era necesaria para hacerlos valer como prueba durante el juicio (ante el TDLC). Además, la FNE sostuvo que la APA ya contaba con copias íntegras de los documentos incautados, por lo que su devolución no era necesaria para ejercer su derecho a defensa.
El Ministro de turno concedió la solicitud de la APA el 31 de enero de 2012, pero luego la rechazó tras una reposición interpuesta por la FNE el 4 de abril del mismo año. Sin perjuicio de este rechazo, el 10 de abril de 2012 el TDLC ordenó a la FNE a exhibir los documentos incautados mediante una audiencia de percepción documental, y posteriormente ordenó el cotejo de las copias bajo el fundamento de «igualdad de armas” entre la requerida y la FNE (ver resolución de 24 de abril del TDLC). Finalmente, el 7 de agosto de 2012, la Corte de Apelaciones de Santiago acogió la apelación de la APA, ordenando a la FNE a devolverle los documentos incautados, pudiendo retener las copias (ver causa Rol 2440-2012).
Por otro lado, respecto a la segunda disputa judicial, la APA alegó que la FNE no cumplió con los requisitos legales de la diligencia de incautación y obtención de copias (ver causa Rol 6523-2012, Corte de Apelaciones de Santiago). Lo anterior, en relación a la obligación de conservación y custodia de los documentos incautados, (y de registro y certificación de la diligencia de copia), alegando una supuesta “contaminación” de la prueba. Además, la asociación gremial solicitó el nombramiento de un perito experto en informática para determinar “si los computadores y discos duros devueltos por la FNE son idénticos a la evidencia original incautada y si la copia efectuada por dicho organismo es una reproducción fiel e idéntica de la original”.
Pues bien, el 19 de agosto de 2013, la Corte de Apelaciones rechazó el recurso interpuesto por la APA, señalando que “los reparos que motivan el presente arbitrio, no se dirigen a la cautela de las formalidades que en la diligencia autorizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 39 letra n) del Decreto Ley 211 debían cumplirse por quienes la llevaron a cabo, sino al valor probatorio de la evidencia levantada” (Rol 6523-2012). Esta resolución fue objeto de un recurso de casación en el fondo interpuesto por la APA, que fue declarado inadmisible (Rol 8359-2013, Corte Suprema). De esta manera, se confirmó que el actuar de la FNE fue conforme a derecho.
El conflicto entre la APA y la FNE activó las alertas en el sistema legislativo, lo que llevó a la modificación de las medidas intrusivas en el año 2016 con la Ley 20.945. En esta reforma se puede notar un claro legado del “Caso Pollos”, que habría incidido en la modificación del procedimiento de la acción de “reclamo” (que se interpone ante el Ministro de turno de la Corte de Apelaciones, en el marco de la ejecución de medidas intrusivas). Así, se establece una regulación más detallada sobre la manera en que las partes que sufren las medidas intrusivas pueden hacer valer sus defensas, instaurando reglas de preclusión y concentración procesal cuyo fin es evitar el uso estratégico y dilatorio de este procedimiento, por parte de las empresas requeridas.
Así, de acuerdo al artículo 39 letra ‘n’ actual, acogido a tramitación el reclamo interpuesto por la empresa requerida, se citará a audiencia para el quinto día hábil (ante el Ministro de turno). Los afectados deberán reclamar todos los incumplimientos relativos a una misma diligencia investigativa o actuación; la decisión del ministro podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones de Santiago dentro del plazo del quinto día, y no procede la suspensión de la vista de la causa por la causal N°5 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil (esto es, sin justificación). Por último, no procederá recurso alguno en contra de la sentencia que resuelva la apelación.
Esta modificación legal sería la evidencia de que el legislador pretendió evitar las dilaciones innecesarias experimentadas en el Caso Pollos, a raíz de las discusiones sobre el uso de las medidas intrusivas. Tal como lo señaló la Comisión de Economía en el marco de la discusión del proyecto de ley (20.945): “La norma vigente carece de una regulación procesal que determine claramente un plazo de preclusión para el reclamo, los recursos que procedan en contra de la sentencia del Ministro de turno de la Corte de Apelaciones, entre otros aspectos. Con el objeto de corregir estas deficiencias, se propone una regulación que se espera confiera certeza procesal tanto a los investigados como a la FNE, y que permita que el reclamo sea ejercido para el fin genuinamente concebido por el legislador” (Informe Comisión de Economía, 22 de diciembre de 2015).
La importancia de las medidas intrusivas en la investigación por carteles ha sido reconocida posteriormente. A modo ilustrativo, un proyecto de ley presentado por el Ejecutivo en 2020 (Boletín 13.312-03) propuso una ampliación de las medidas establecidas en el art. 39 n) del DL 211, incorporando el alzamiento del secreto y la reserva bancaria, y la posibilidad de obtención de fotografías, filmaciones o grabación de comunicaciones entre personas presentes (ver nota CeCo: “El Proyecto Anti-Colusión del 2020 y su defensa por el Fiscal Nacional Económico”). Cabe destacar que, al día de hoy, el proyecto se sigue tramitando en el Congreso (Primer trámite constitucional), sin movimientos recientes.
*Héctor Barahona R. fue alumno del “Curso de Colusión” de pregrado de la Universidad Adolfo Ibáñez, el 2023.
