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El pasado 16 de mayo de 2021, y luego de casi 11 meses de funcionamiento, la Convención Constituyente anunció formalmente la publicación del primer borrador de la nueva Constitución Política para Chile (Borrador). Con un total de 499 artículos, se trata del primer documento completo disponible para la ciudadanía (aquí) sobre los temas aprobados por el órgano constituyente.
Este primer borrador deberá transitar ahora por las comisiones de Preámbulo, Armonización y Transitorias, previo a su aprobación por el pleno de la Convención.
En CeCo nos propusimos aportar con una mirada descriptiva e independiente sobre los aspectos económicos y de regulación incluidos en este Borrador, así como aquellos que pudieran tener incidencia en materias de libre competencia. En esta nota, veremos en detalle el Artículo 32 (331) y Artículo 34 (332) del Borrador, relativos al rol Estado en la economía chilena. Como parte de este especial constitucional también abordamos los artículos relacionados con el principio de libre competencia (ver nota CeCo aquí), la titularidad de la acción penal en casos de Colusión (ver nota aquí), el futuro del TDLC como tribunal de instancia (ver nota CeCo aquí), y la concentración de los medios de comunicación (ver nota CeCo aquí).
Bajo la actual Constitución, la participación del Estado en la economía se encuentra restringida. En el artículo 19 N°21 se establecen dos requisitos para la intervención y operación de un Estado empresario: (i) una exigencia legal sujeta a quorum supra-mayoritario para admitir que el Estado o sus organismos desarrollen actividades empresariales; y (ii) un principio de igualdad en el régimen jurídico aplicable a los órganos estatales y los demás particulares que realizan la misma actividad empresarial –sometiéndose ambos a la legislación común–, el cual solo puede ser alterado por motivos justificados y mediante una ley de quórum calificado.
Si bien la actual Constitución no protege explícitamente la libre competencia, el inciso primero del artículo 19 N°21 consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Por su parte, el Decreto Ley N°211 materializa la garantía constitucional y fija las normas para la defensa y promoción de la libre competencia en los mercados.
Gran parte de los temas vinculados al rol del Estado en la economía, el modelo económico y libre competencia fueron tratados al interior de la Comisión de Medio Ambiente, Derechos de la Naturaleza, Bienes Naturales Comunes y Modelo Económico (Comisión N°5), cuya deliberación estuvo marcada por una visión crítica al sistema económico actual (para más detalle sobre cómo se tramitan y discuten las iniciativas de normas constitucionales, ver nota CeCo aquí).
Por un lado, los intentos de consagrar conceptos tales como economía social del mercado (Boletín 207-5, ingresado el 14 de enero de 2022) fueron frustrados desde instancias tempranas en la Comisión. Por ejemplo, para la convencional Carolina Sepúlveda (40 años, PhD Ingeniería Agrícola, Lista Independientes No Neutrales), incorporar la economía social de mercado implicaría constitucionalizar implícitamente “el neoliberalismo y no un estado social de derecho, garantía privada para un estado subsidiario” (Sesión N°36 de la Comisión N°5).
Por otro lado, se observó una tendencia implícita a asociar la libre competencia o competencia con el “modelo económico” considerado obsoleto hoy en día, por gran parte de los constituyentes de la Comisión: “creo que la competencia no es el único modo de convivencia, yo diría. Nos estamos planteando una nueva convivencia y claramente la colaboración, la cooperación son fundamentales para poder superar este sistema competitivo perverso” (Carolina Vilches, 37 años, Geógrafa, Lista Apruebo Dignidad; Sesión N°36 de la Comisión N°5).
Y si bien otros convencionales expresaron opiniones distintas -el convencional Bernardo Fontaine fue de los principales propulsores en incorporar la libre competencia y otros principios asociados a una economía de mercado-, estos se encontraron en el grupo minoritario al interior de la Comisión de Medio Ambiente y Economía.
En este contexto político se circunscribe la discusión y posterior aprobación de los Artículos 331 (32) y 332 (34), en torno a los límites y atribuciones del Estado en la economía chilena, artículos que detallaremos a continuación.
El pasado 7 de mayo, la Sesión N°98 del Pleno aprobó dos artículos sobre el Rol del Estado en la economía, y que finalizaron en el Borrador de Nueva Constitución. Se trata de los artículos 331 (32) y 332 (34).
331.- Artículo 32.-“El Estado participa en la economía para cumplir con los objetivos establecidos en esta Constitución.
El rol económico del Estado se fundará, de manera coordinada y coherente, en los principios y objetivos económicos de solidaridad, diversificación productiva, economía social y solidaria y pluralismo económico.
El Estado regula, fiscaliza, fomenta y desarrolla actividades económicas, disponiendo de sus potestades públicas, en el marco de sus atribuciones y competencias, en conformidad a lo establecido en esta Constitución y la ley.
El Estado fomentará la innovación, los mercados locales, los circuitos cortos y la economía circular.”
Esta norma fue aprobada en particular en el pleno con 111 votos a favor, 19 votos en contra[1] y 14 abstenciones[2]. El inciso segundo del artículo 32 fue votado de forma separada, aprobándose con 105 votos a favor, 19 votos en contra[3] y 18 abstenciones[4].
El artículo fue propuesto por primera vez en la Sesión N°64 de la Comisión de Medio Ambiente y Modelo Económico (9 de abril) como una indicación (indicación N°767) al artículo 236 sobre resolución de controversias en los tratados de inversiones.
En la presentación del Segundo Informe ante el Pleno, la coordinadora de la Comisión N°5, Camila Zárate (30 años, Egresada de Derecho de la Universidad de Chile, de la Lista Del Pueblo), destacó que el artículo 331 (32) significaría pasar de “una economía basada solamente en el libre mercado a una economía basada en la solidaridad, que es uno de los consensos de los que hemos llegado en esta Convención”
Otras indicaciones, tales como la indicación N°188 presentada por la convencional Carolina Sepúlveda para incorporar criterios de libre competencia e innovación -entre otros-, fueron rechazadas tanto en la Comisión (Sesión N°65 de la Comisión N°5) como en el Pleno (Sesión N°98).
332.- Artículo 34.- “El Estado tendrá iniciativa pública en la actividad económica. Para ello, podrá desarrollar actividades empresariales, las que podrán adoptar diversas formas de propiedad, gestión y organización según determine la normativa respectiva.
Las empresas públicas se deberán crear por ley y se regirán por el régimen jurídico que ésta determine.
Sin perjuicio de esto, en lo pertinente, serán aplicables las normas de derecho público sobre probidad y rendición de cuentas.”
Esta norma fue aprobada en el pleno en particular con 112 votos a favor, 29 votos en contra[5] y 4 abstenciones[6]. El artículo apareció por primera vez en la Sesión N°64 de la Comisión N°5 (9 de abril) como una indicación (indicación N°776) al artículo 237 sobre tratados internacionales.
En la comisión, su principal defensor fue Fernando Salinas (66 años, Ingeniero Civil, de la Lista del Pueblo Maule Sur), quien señaló que la norma abre las puertas al Estado para desarrollar su actividad empresarial en las áreas donde exista población en desventaja: “el Estado no puede ser un mero observador de la sociedad” (Sesión N°64 de la Comisión N°5).
Como se mencionó, la necesidad de superar el modelo subsidiario fue de las principales razones esgrimidas por los convencionales en las intervenciones del Pleno para la redacción de los artículos 32 y 34. En palabras de la convencional Adriana Cancino (58 años, Profesora de Educación Media, Independiente en cupo de Partido Socialista): “Finalmente, la constitución económica deja atrás el Estado subsidiario y abstencionista del texto vigente y avanza hacia un modelo mixto, en donde el Estado, previa habilitación legal, puede desarrollar actividades (…) de fomento de servicio público y de empresa pública” (Sesión N°98 del Pleno).
En términos generales, el principio de subsidiariedad ha sido entendido como sinónimo de “Estado mínimo”. En palabras de Fernando Atria -uno de los principales críticos del Estado subsidiario y actual convencional constituyente-, “lo que en Chile se denomina principio de subsidiariedad se reduce a una prohibición de acción para el Estado: no puede actuar cuando hay iniciativa privada» (Atria et al., 2013). Otros lo han definido como “dejar que los mercados operen, y cuando muestran deficiencias y generan dificultades sociales, el Estado interviene paliando esas dificultades a favor de quienes más lo necesitan» (Mayol, 2012).
Así, en contraposición a un modelo basado en un Estado ausente, el presente Borrador propone fortalecer al Estado empresario, “a través de empresas públicas nacionales” o “empresas públicas regionales y municipales cuyo estatuto ya ha sido aprobado por este pleno” (Adriana Cancino, Sesión N°98 del Pleno).
Según el convencional Salinas, los principios económicos planteados en el artículo 331 (32) asumen una perspectiva ecológica, que es especialmente crítica de la economía neoclásica, “en especial de su variante extrema neoliberal, ya que en ellas sólo se consideran factores económicos en la evaluación de los proyectos y la toma de decisiones. No se incluyen factores que no sean las fuerzas del mercado que buscan la maximización de utilidades”.
Uno de los principales críticos de estas propuestas fue Bernardo Fontaine (57 años, Ingeniero Comercial, Independientes Renovación Nacional), quien afirmó en el Pleno, entre otras cosas, que el artículo 331 (32) contiene objetivos económicos “que no existen en ninguna parte del mundo, en ninguna economía”. Además, manifestó su preocupación en torno a la falta de principios tales como la eficiencia, competencia y libertad en la actividad económica: “es muy importante que las legislaciones fomenten la competencia, nada de eso se recoge, en cambio, en las normas en comento”, indicó.
Harry Jürgensen (79 años, Contador General, de la Lista Vamos por Chile) también criticó el artículo 331 (32), entre otras cosas, por su énfasis en “promover solo los mercados locales y los circuitos cortos”, lo que, a su juicio, erraría “al no valorar la conquista de los mercados externos, logrado en las últimas cuatro décadas, gracias a la subdivisión de decenas de tratados de libre comercio.” En intervenciones pasadas, Jürgensen enfatizó –sin éxito- la necesidad de consagrar el deber del Estado de celebrar tratados de libre comercio (Sesión N°87 del Pleno). Finalmente, el convencional manifestó confusión en torno al concepto de “pluralismo económico” y su significado, perplejidad que ha sido compartida por
La ausencia del principio de neutralidad competitiva en el artículo 332 (34) fue otra de las críticas del convencional Fontaine, quien advirtió un problema de diseño en el artículo, en tanto no lo establece como principio: ¿Cómo se sentirán las pymes que tendrán que competir con empresas estatales, regionales, municipales que no estarán sujetas a las mismas leyes y regulaciones que ellas?, advirtió el convencional (Sesión N°87 del Pleno).
La neutralidad competitiva es un principio fundamental del derecho y política de competencia según el cual las empresas –públicas o privadas– deben competir en sus méritos y no beneficiarse de ventajas indebidas o discriminatorias entregadas por el Estado. Es decir, se debe garantizar que empresas, tanto públicas como privadas, compitan en igualdad de condiciones (OCDE).
Bajo el régimen constitucional actual, la participación del Estado en la economía se encuentra limitada por la Constitución. Es más, de existir empresas estatales, las instituciones de libre competencia y la Corte Suprema pueden –y lo han hecho- investigar y condenar, de igual manera, a agentes económicos privados y públicos, en línea con el principio de neutralidad competitiva (ver, por ejemplo, el reciente caso de Envía c. Correos de Chile sobre descuentos).
El artículo 332 (34) propuesto por la Comisión N°5 estaría en línea con el artículo 2 sobre Estado Regional propuesto por la Comisión N°3 de Forma de Estado, Ordenamiento, Autonomía, Descentralización, Equidad, Justicia Territorial, Gobiernos Locales y Organización Fiscal. Dentro de las competencias de la Región autónoma se encontraría “la creación de empresas públicas regionales por parte de los órganos de la Región Autónoma competentes, en conformidad a los procedimientos regulados en la Constitución y la ley” (Artículo 27, número 19).
A juicio de expertos en temas de libre competencia y regulación (Montoya, 2022; Jiménez, 2022), esta clase de propuestas que aprueban la creación de empresas públicas sin los adecuados contrapesos podrían vulnerar el principio de neutralidad competitiva, crear ventajas indebidas para empresas estatales en desmedro de las iniciativas privadas y distorsionar los mercados en los que participan las empresas públicas.
En la misma línea, Felipe Irarrázabal -Director de CeCo- ha afirmado que la posibilidad de que el Estado adopte un rol activo como empresario es posible, pero debe ser excepcional: “Excepcionalmente el Estado puede emprender. El Estado puede ser empresario, pero si lo hace, debe hacerlo por ley y jugar en una cancha pareja. Eso implica que se precise bien qué puede hacer, y que se vaya controlando que no se escape de su objetivo y medio” (Para más detalle sobre su opinión, ver nota CeCo aquí; Ver también capítulo “El principio de la neutralidad competitiva y su relevancia ante un Estado Empresario”, en Sostenibilidad y Participación en la Constitución, 2022).
Este punto fue también expresado José Manuel Bustamante (Abogado, Bulnes Urrutia & Bustamante) durante las audiencias públicas de la Comisión N°5, quien planteó la importancia de consagrar la neutralidad competitiva como un principio complementario a la defensa de la libre competencia en los mercados.
Cabe mencionar que los únicos expertos en libre competencia que participaron de las audiencias públicas de la Comisión N°5 fueron Bustamante y Francisco Agüero (Director del Centro de Regulación y competencia, Universidad de Chile). Ni la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ni el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC) participaron de las audiencias.
Al primer borrador aún le queda transitar por las comisiones de Preámbulo, Armonización y Transitorias, previo a su aprobación por el pleno de la Convención. La Comisión de Armonización, en particular, deberá velar por la calidad técnica y coherencia del texto constitucional. Sin embargo, a estas alturas, no es posible alterar, modificar o reemplazar una norma constitucional ya aprobada.
Desde la perspectiva de competencia, respetar el principio de neutralidad competitiva es fundamental para obtener los beneficios derivados de la competencia entre empresas –independiente de quien sea su dueño-, es decir, menores precios, mayor variedad, innovación, entre otros. Sin embargo, estos principios no se ven expresamente reflejados en la Constitución actual, dejando varias preguntas abiertas en torno al modo en que las empresas públicas -sean regionales o municipales- incidirán en el proceso competitivo, de aprobarse el texto constitucional propuesto.
Consolidado Normas Aprobadas Para la Propuesta Constitucional por el Pleno de la Convención. Ver Aquí.
Sesión 98ª Pleno, ordinaria, en sábado 7 de mayo de 2022. Ver aquí.
Sesión 87ª Pleno, ordinaria, en jueves 21 de abril de 2021. Ver aquí.
[1] Rodrigo Alvarez, Carol Bown, Eduardo Castillo, Claudia Castro, Raúl Celis, Ruggero Cozzi, Bernardo de la Maza, Bernardo Fontaine, Javier Fuchslocher, Constanza Hube, Harry Jurgensen, Margarita Letelier, Katerine Montealegre, Alfredo Moreno, Manuel Ossandón, Agustín Squella, Pablo Toloza, María Cecilia Ubilla, Roberto Vega
[2] Fuad Chahín, Eduardo Cretton, Marcela Cubillos, Felipe Harboe, Alvaro Jofré, Patricia Labra, Hernán Larraín Matte, Geoconda Navarrete, Ricardo Neumann, Bárbara Rebolledo, Pollyana Rivera, María Angélica Tepper, Paulina Veloso, Arturo Zúñiga.
[3] Rodrigo Alvarez, Eduardo Castillo, Ruggero Cozzi, Eduardo Cretton, Bernardo de la Maza, Bernardo Fontaine, Constanza Hube, Alvaro Jofré, Harry Jürgensen, Patricia Labra, Hernán Larraín Matte, Luis Mayol, Alfredo Moreno, Geoconda Navarrete, Manuel Ossandón, Bárbara Rebolledo, Agustín Squella, María Cecilia Ubilla, Paulina Veloso.
[4] Carol Brown, Claudia Castro, Raúl Celis, Fuad Chahín, Marcela Cubillos, Ruth Hurtado, Margarita Letelier, Isabella Mamani, Helmuth Martínez, Felipe Mena, Katerine Montealegre, Ricardo Neumann, Patricia Politzer, Pollyana Rivera, María Angélica Tepper, Pablo Toloza, Roberto Vega, Arturo Zúñiga.
[5] Rodrigo Alvarez, Carol Bown, Claudia Castro, Raúl Celis, Ruggero Cozzi, Eduardo Cretton, Bernardo de la Maza, Bernardo Fontaine, Contanza Hube, Ruth Hurtado, Harry Jurgensen, Patricia Labra, Hernán Larraín Matte, Margarita Letelier, Luis Mayol, Felipe Mena, Cristián Monckeberg, Alfredo Moreno, Geoconda Navarrete, Ricardo Neumann, Manuel Ossandón, Bárbara Rebolledo, Pollyana Rivera, María Angélica Tepper, Pablo Toloza, María Cecilia Ubilla, Paulina Veloso.
[6] Patricio Fernández, María Magdalena Rivera, Roberto Vega, Luciano Silva.
