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El pasado 11 de junio se concretó la publicación de la Guía de colaboración entre competidores para prácticas sujetas a prohibición relativa luego de aproximadamente nueve meses de la publicación del proyecto (Ver Ceco: Proyecto de guía de colaboración entre competidores para prácticas sujetas a prohibición relativa), documento elaborado por la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia de Indecopi con el apoyo del Banco Mundial y de la Secretaría de Estado para Asuntos Económicos de Suiza.
Indecopi ha sido bastante cuidadoso en señalar que el objetivo de la Guía es proteger la competencia mediante lineamientos y recomendaciones que ayuden a las empresas a evaluar e implementar acuerdos de colaboración horizontal minimizando el riesgo de incurrir en prácticas anticompetitivas. En efecto, se busca aumentar la eficiencia y la sostenibilidad de los mercados. Dicho aquello, el documento no establece un procedimiento formalizado para la revisión de potenciales acuerdos, sino que solo provee criterios para estructurar el análisis de estos. En ese sentido la Guía señala que tiene carácter orientativo y no constituye una norma vinculante ni sustituye a la Ley de Libre Competencia (p. 6).
La Guía contiene diversas definiciones que permiten aclarar su alcance. Así, define acuerdo de colaboración horizontal como aquel que facilita el desarrollo de la actividad económica que no constituya una operación de concentración; al cártel como una práctica prohibida por la Ley porque se acuerdan precios, cantidades o condiciones de comercialización, incluyendo acuerdos en procesos de licitación; prácticas anticompetitivas como el abuso de posición de dominio tanto horizontal como vertical; y prácticas colusorias horizontales que son acuerdos, decisiones, recomendaciones o practicas concertadas entre competidores que tiene por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.
La guía se detiene en una serie de acuerdos lícitos, los cuales se detallan en lo que sigue.
La Guía señala que los acuerdos de compra conjunta pueden generar importantes eficiencias al permitir que las empresas obtengan mejores condiciones comerciales, reduzcan costos logísticos y fortalezcan su poder de negociación frente a los proveedores. No obstante, advierte que también pueden plantear riesgos para la competencia, como la creación de poder de compra, el intercambio de información comercial sensible o su utilización como mecanismo para coordinar conductas colusorias en los mercados de compra o de venta. Por ello, recomienda evaluar aspectos como el poder de mercado de las partes, el alcance del intercambio de información y la necesidad de las restricciones incorporadas en el acuerdo.
Respecto de los acuerdos de estandarización, la Guía reconoce que estos pueden favorecer la interoperabilidad, reducir los costos de transacción y promover la innovación al establecer especificaciones técnicas comunes. Sin embargo, también identifica riesgos asociados a la exclusión de competidores, la limitación de la innovación, el fortalecimiento del poder de mercado y el intercambio innecesario de información sensible. En consecuencia, enfatiza que los estándares deben desarrollarse de manera abierta y proporcional, evitando restricciones que excedan lo necesario para alcanzar sus objetivos legítimos.
En línea con este enfoque, la Fiscalía Nacional Económica (2011), al analizar el rol de las asociaciones gremiales en la elaboración de estándares técnicos, advierte que estos pueden convertirse en un mecanismo de exclusión cuando restringen la entrada de nuevos competidores, limitan la innovación o confieren poder de mercado a una determinada tecnología. Como ejemplo de estos riesgos, el caso American Society of Mechanical Engineers (ASME) v. Hydrolevel Corp. (1982) evidenció cómo la interpretación de un estándar técnico fue utilizada para desacreditar el producto de un competidor y obstaculizar su participación en el mercado, demostrando la importancia de que los procesos de estandarización sean objetivos, transparentes y no discriminatorios.
La Guía también desarrolla criterios específicos para los acuerdos de producción y comercialización conjunta. En ambos casos reconoce que la cooperación puede generar eficiencias mediante el aprovechamiento conjunto de capacidades productivas, la reducción de costos o la optimización de la distribución. No obstante, precisa que dichas ventajas no justifican restricciones que eliminen la competencia entre las partes, como el reparto de mercados, la asignación de clientes o la fijación conjunta de precios cuando estas medidas no sean indispensables para el funcionamiento del acuerdo.
Un ejemplo ilustrativo es el caso Ford y Volkswagen, en el que la Comisión Europea (1993) autorizó la creación de una empresa conjunta para desarrollar y producir un vehículo multipropósito. La Comisión consideró que el acuerdo permitiría compartir los elevados costos de investigación, desarrollo y producción, así como generar economías de escala y mejorar la eficiencia productiva. La Comisión evaluó el beneficio resultante para los usuarios, la necesidad de las restricciones, y el mantenimiento de la presión competitiva, dado que Renault (un competidor) ostentaba posición de dominio.
La Guía dedica especial atención a los acuerdos de investigación y desarrollo, así como al intercambio de información entre competidores. En el primer caso, destaca que la cooperación puede incentivar la innovación y acelerar el desarrollo de nuevos productos o tecnologías, siempre que las restricciones se limiten al proyecto conjunto. En cuanto al intercambio de información, advierte que este debe limitarse a los datos estrictamente necesarios para la implementación del acuerdo de investigación y desarrollo, evitando compartir información comercialmente sensible que pueda facilitar la coordinación entre competidores.
Un ejemplo de los riesgos asociados a este tipo de cooperación es el caso BMW, Volkswagen y Daimler, resuelto por la Comisión Europea en 2021. Entre 2009 y 2014, los fabricantes participaron en reuniones técnicas para cooperar en el desarrollo de sistemas destinados a reducir emisiones de óxidos de nitrógeno en vehículos diésel. La Comisión concluyó que, pese a contar con tecnologías capaces de mejorar el desempeño ambiental de sus vehículos, las empresas coordinaron sus decisiones técnicas para limitar la competencia en innovación y evitar competir mediante sistemas más eficientes. Por ello, determinó que el intercambio de información técnica en el marco de la cooperación tecnológica había restringido la competencia al reducir los incentivos para innovar.
Los acuerdos de colaboración horizontal son aquellos que persiguen objetivos ambientales mediante la prevención, la reducción o la mitigación del impacto de las actividades económicas sobre el medio ambiente. En la Guía se reconoce que las empresas pueden cooperar para promover un desarrollo sostenible sin contravenir las normas de libre competencia, siempre que dicha colaboración no restrinja indebidamente la competencia ni perjudique a los consumidores. En ese sentido, precisa que estos acuerdos deben evaluarse conforme al marco general aplicable a los acuerdos de colaboración horizontal, verificando que las restricciones sean necesarias y proporcionales y que las eficiencias compensen los eventuales efectos restrictivos.
Entre los ejemplos que desarrolla la Guía se encuentran la eliminación de productos no sostenibles, la sustitución de procesos contaminantes, la armonización de materiales de envasado para facilitar el reciclaje y la adopción de estándares comunes de sostenibilidad. Asimismo, destaca que estos acuerdos pueden generar eficiencias, como la reducción de emisiones, la implementación de tecnologías más limpias, el fomento del reciclaje y una mejor información ambiental para los consumidores (sobre la relación entre libre competencia y sustentabilidad, se puede revisar el reciente Diálogo realizado por CeCo y ASCOLA Latam sobre dicho asunto).
La Guía propone dos niveles para evaluar la compatibilidad de un acuerdo de colaboración horizontal con las normas de libre competencia.
La Guía propone, en primer término, un examen destinado a determinar si el acuerdo de colaboración horizontal puede ser evaluado bajo el régimen de prohibición relativa o si, por el contrario, se encuentra comprendido dentro de las conductas sujetas a prohibición absoluta. Para ello, se verifica que el acuerdo persiga un objetivo principal lícito orientado a generar eficiencias económicas y no a restringir la competencia como un fin en sí mismo. Asimismo, se analiza que cualquier restricción a la competencia incorporada en el acuerdo principal sea únicamente complementaria o accesoria al objetivo principal, lo que exige que esté directamente vinculada al acuerdo de colaboración y que sea necesaria y proporcional para alcanzar sus fines legítimos. Finalmente, la Guía precisa que también debe descartarse que la operación constituya, en realidad, una operación de concentración empresarial, supuesto sujeto a un régimen jurídico distinto.
Superado el primer filtro, la Guía desarrolla un análisis sustantivo destinado a determinar si el acuerdo produce efectos restrictivos a la competencia y si estos pueden justificarse por las eficiencias derivadas de la colaboración. Este examen se estructura en cuatro etapas sucesivas. En primer lugar, se identifican los efectos potenciales o actuales negativos sobre la competencia, considerando factores como el poder de mercado de las partes, la estructura del mercado y las posibles medidas para mitigar dichos riesgos. En segundo lugar, se evalúan las eficiencias generadas por el acuerdo, que deben ser objetivas, verificables y atribuibles directamente a la colaboración. Posteriormente, se analiza si esas eficiencias se trasladan efectivamente a los consumidores mediante menores precios, mejoras en la calidad, mayor innovación u otros beneficios.
Finalmente, la autoridad realiza una evaluación comparativa entre el escenario con y sin el acuerdo, ponderando si las eficiencias y los beneficios para los consumidores compensan los efectos restrictivos identificados, y concluye que la colaboración resulta compatible con las normas de libre competencia.
Además, la Guía ofrece el siguiente gráfico que permite entender paso a paso la licitud de los acuerdos horizontales:
Figura 1: Análisis de los acuerdos de colaboración horizontal conforme a la Guía
Fuente: [Indecopi, p. 10.]
La Guía reconoce algunos ejemplos en los que se excede lo estrictamente necesario para la ejecución de un acuerdo de colaboración horizontal y que, por tanto, difícilmente podrían justificarse como restricciones accesorias o complementarias.
En primer lugar, respecto de los acuerdos de investigación y desarrollo, señala que no resulta necesario impedir que las partes desarrollen actividades de investigación por cuenta propia o con terceros en ámbitos ajenos al proyecto conjunto o una vez concluida la colaboración.
En segundo lugar, respecto del intercambio de información, advierte que compartir información comercial excesivamente desagregada, cuando bastaría con información agregada para alcanzar los objetivos del acuerdo, incrementa innecesariamente los riesgos para la competencia.
Asimismo, en materia de estandarización, considera que imponer estándares obligatorios para todo un sector o atribuir derechos exclusivos de certificación a determinados organismos puede ir más allá de lo requerido para garantizar la interoperabilidad o la calidad.
En los acuerdos de compra conjunta, la Guía ejemplifica como restricciones innecesarias aquellas que asignan proveedores o establecen compromisos de no competir respecto de determinadas fuentes de suministro, pues exceden la coordinación indispensable para realizar adquisiciones conjuntas.
Del mismo modo, en los acuerdos de producción conjunta, advierte que la coordinación técnica necesaria para fabricar un producto común no justifica la incorporación de cláusulas de reparto de mercados o de clientes entre los participantes.
Finalmente, en los acuerdos de comercialización conjunta, se señala que la fijación de precios, la adopción de políticas comerciales uniformes o la asignación de clientes y pedidos constituyen restricciones que normalmente no resultan indispensables para alcanzar las eficiencias derivadas de la colaboración.
La Guía recoge las principales tendencias desarrolladas por autoridades de competencia extranjeras en materia de acuerdos de colaboración horizontal. Entre sus fuentes centrales se encuentran las Directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión Europea (2023); las Competitor Collaboration Guidelines del Competition Bureau de Canadá (2021), utilizadas para desarrollar criterios sobre restricciones accesorias, necesidad y proporcionalidad; la Guidance on Horizontal Agreements de la Competition and Markets Authority del Reino Unido (2023); las Sustainability collaborations and Australian competition law de la Australian Competition and Consumer Commission (2024), especialmente relevante para el tratamiento de acuerdos de sostenibilidad; las CCCS Guidelines on the Section 34 Prohibition de la Competition and Consumer Commission de Singapur (2022), citadas en materia de eficiencias; la Guideline on the First Conduct Rule de la Competition Commission y Communications Authority de Hong Kong (2015), empleada para analizar restricciones accesorias; y otras referencias latinoamericanas.
Un acuerdo entre competidores para intercambiar información tecnológica o desarrollar conjuntamente actividades de I+D puede tener efectos procompetitivos. Por ejemplo, un acuerdo entre productores de acero para desarrollar un nuevo acero liviano podría permitir a las empresas automotrices sustituir algunas piezas de aluminio por ese nuevo producto. Si posteriormente las empresas producen y fijan los precios de sus productos de manera independiente, la competencia frente al aluminio aumentaría (Salop, 2026, capítulo 5, p. 4).
En United States v. Terminal R. R. Association of St. Louis, 224 U.S. 383 (1912), el caso fue planteado como una negativa concertada a contratar, debido a que se centraba en la exclusión de los no propietarios de lo que se consideraba una instalación esencial (essential facility). El remedio consistió en exigir que dichos terceros tuvieran acceso en igualdad de condiciones, aunque la Corte no fijó el nivel de las tarifas, señalando que esa función correspondía a la Interstate Commerce Commission (ICC) (Salop, 2026, capítulo 5, p. 5).
En Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, 441 U.S. 1 (1979), el precio de la licencia global (blanket license) administrada por ASCAP se encontraba regulado por un tribunal de distrito como consecuencia de un decreto de consentimiento previo. La Corte consideró que BMI constituía una instalación conjunta que producía un nuevo producto (el acceso ilimitado a todas las composiciones del repertorio) y que realizaba la comercialización y fijación conjunta de precios mediante dicha licencia, aspectos que podían resultar procompetitivos (Salop, 2026, capítulo 5, p. 5).
En NCAA v. Board of Regents of the University of Oklahoma, 468 U.S. 85 (1984), la organización fue considerada una instalación conjunta de producción que ofrecía un producto singular (el fútbol universitario) y comercializaba conjuntamente los derechos de transmisión mediante un contrato televisivo. Sin embargo, la Corte prohibió ese sistema de comercialización conjunta al considerar insuficiente la justificación basada en eficiencias y la calificó como naked restraint.
De acuerdo con Salop (2026) en este último caso resultaba sencillo separar la producción de la comercialización. Por ello, la forma más simple de preservar las eficiencias sin permitir la cartelización consistía en autorizar la producción conjunta, pero no la comercialización conjunta de los derechos ni las restricciones relacionadas con las apariciones televisivas. Sin embargo, en otros casos esta distinción puede ser mucho menos clara, ya que la producción conjunta puede requerir necesariamente pagos internos por derechos de propiedad intelectual, insumos o servicios de manufactura (Salop, 2026, Capítulo 5, p. 5).
La principal contribución de la Guía es trasladar el análisis de los acuerdos horizontales de una lógica de prohibición a una evaluación basada en sus efectos económicos. En ese sentido, reconoce que la cooperación entre competidores puede ser un instrumento para promover la innovación, la sostenibilidad y la eficiencia, siempre que las restricciones impuestas sean necesarias y proporcionales al objetivo perseguido. Sin embargo, el reto de la autoridad será mantener un equilibrio adecuado entre facilitar colaboraciones legítimas y evitar que estas se conviertan en mecanismos de coordinación que reduzcan la competencia efectiva.
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