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El pasado 27 de septiembre se publicó el informe regional “Tendencias sobre competencia en Latinoamérica y el Caribe 2022”, de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). En el informe se presentan algunas de las principales tendencias de aplicación del derecho de competencia en 14 jurisdicciones de la región, dentro y fuera de la OCDE, las cuales en conjunto representan el 85% del PIB regional.
La elaboración de este informe tuvo el apoyo del Centro Regional de la OCDE para la competencia (CRC), que es un joint venture entre la OCDE y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) de Perú. El CRC es un centro de formación para actividades de capacitación relacionadas con la competencia para las distintas jurisdicciones de la región (revisa los avances de la política de competencia en Perú en la columna de opinión de Alejandro Falla).
El objetivo de este reporte es poder apoyar el diseño de políticas informadas y contribuir a la mejora continua del derecho y la política de la competencia en la región, facilitando datos anuales sobre diferentes indicadores.
Se cuenta con información anual, entre los años 2015 y 2020, para 73 países a nivel mundial. Dentro de las 14 jurisdicciones en la región se muestra información para: Argentina, Barbados, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Perú.
De las 14 jurisdicciones analizadas en la región, solo 4 pertenecen a la OCDE; México (1994), Chile (2010), Colombia (2020), y Costa Rica (2021). Al respecto, cabe señalar que este año 3 países fueron invitados para iniciar su proceso de adhesión (Argentina, Brasil y Perú).
El reporte señala que, en los últimos 20 años, en general, la región se ha ido acercando a las tendencias mundiales en materia de libre competencia. Se han aplicado distintas reformas institucionales que han dotado a las diferentes jurisdicciones de un nivel de independencia importante.
Además, se les han otorgado distintas facultades y herramientas a las agencias para hacer cumplir la ley de la mejor manera (revisa William Kovacic: Aprendizaje institucional y lecciones desde Latinoamérica, en donde elogió los pasos que han dado las agencias de competencia en Latinoamérica para alcanzar una mayor madurez institucional). Ejemplos de estos avances son: (i) los regímenes de control de fusiones en la región, en donde 13 de las 14 jurisdicciones cuentan con un sistema (solo Republica Dominicana no tiene); y (ii) la introducción de la delación compensada o leniency (el único país analizado en la región que no cuenta con esta herramienta es Barbados), aunque con problemas en su aplicación.
Se menciona que los recursos dentro de la región han crecido. En el periodo analizado, el presupuesto con que cuentan las distintas agencias para prevenir y sancionar conductas anticompetitivas creció un 18% (crecimiento anual compuesto de 3,4%). Sin embargo, este crecimiento no fue parejo dentro de las distintas jurisdicciones de Latinoamérica y el Caribe (LAC). Existen algunas agencias que experimentaron importante alzas, mientras que en otras el presupuesto fue reducido a propósito de la pandemia por Covid-19 (al respecto, revisa nuestra nota CeCo aquí).
Por su lado, el crecimiento del presupuesto de los países OCDE aumentó de manera similar, 23% en los 6 años analizados (4,2% anual). Si bien los recursos en materia de competencia en LAC son menores a la media de la OCDE, sí se observa una correlación positiva entra antigüedad (del sistema de competencia) y la cantidad de recursos destinados. De este modo, es de esperar que exista un aumento de los recursos en la medida que la cultura de competencia se consolide en la región.
El personal que trabaja en competencia también es un tema a tener en cuenta como desafío. Según informa la OCDE, el número de personas que trabaja en competencia disminuyó en las jurisdicciones de la región. Además, como se observa en la figura 1 (abajo), el promedio de funcionarios estatales que trabaja en competencia por cada millón de habitantes era alrededor de la mitad del promedio OCDE, y la diferencia entre la OCDE y LAC aumentó en el tiempo.
Figura 1: Personal que trabaja en competencia por cada millón de habitantes.
Fuente: Base de datos CompStats de la OCDE.
De acuerdo a lo que se indica en el informe de la OCDE, el control de operaciones de contracción es un aspecto positivo para la región. Éste menciona que, aunque existen variaciones, los regímenes de control de fusiones tienen características similares a los del resto del mundo. Se destaca la obligación de notificación bajo diferentes umbrales, que incluyen: volumen de negocios, activos, cuotas de mercado, y/o valor de la transacción. Además, se ofrece un sistema con dos fases, y un procedimiento simplificado para los casos más breves.
Sin embargo, aunque la tendencia de notificaciones sigue una trayectoria similar en todas las regiones analizadas, las jurisdicciones de LAC utilizaron menos proporción de remedios o condiciones al momento de aprobar, comparando con el promedio OCDE. La figura 2 muestra el porcentaje de fusiones en que se impusieron condiciones sobre el total de decisiones.
Figura 2: Porcentaje de fusiones con remedios sobre el número total de decisiones.
Fuente: Base de datos CompStats de la OCDE.
El año 2019, en plena crisis mundial por Covid-19, el porcentaje de fusiones con remedios creció para los países OCDE, pero disminuyó para LAC. Esto debe tomarse con precaución, verificando si esta alza de la OCDE, y baja en LAC, corresponde a algunas jurisdicciones en particular o es la norma en la región (lamentablemente los datos proporcionados por el informe no permiten distinguir aquello).
La actividad está muy concentrada en LAC. El informe de la OCDE indica que solo 2 jurisdicciones representaron el 78% de las decisiones sobre carteles.
Las herramientas para combatir los carteles vienen con una constante baja. El promedio de investigaciones de oficio sobre carteles por cada jurisdicción de LAC fue inferior a la media de la OCDE, cayendo de 9 el 2015 a 4 el 2020. Cabe notar que la OCDE también tuvo una baja, teniendo en promedio 15 investigaciones de oficio a inicios del periodo y cerrando el 2020 con tan solo 11 investigaciones.
Por el lado de solicitudes de clemencia o delación compensada existió una baja tanto en LAC como en la OCDE. En el caso de LAC, el número total de solicitudes el 2015 fue de 53, mientras que en el 2020 solo se solicitaron 18. Por su lado, en el caso de la OCDE, el número de solicitudes para el 2015 fue de 432, mientras que en el 2020 se solicitaron 163. Asimismo, el promedio por jurisdicciones, tanto en LAC como en la OCDE, también ha sufrido una baja importante, tal como se puede verificar en la figura 3 (revisar detalles del uso y la efectividad de la delación compensada en Chile, con cifras de la Fiscalía Nacional Económica, en nuestra investigación aquí).
Figura 3: Promedio de solicitudes de clemencia.
Fuente: Base de datos CompStats de la OCDE.
Las multas por carteles también fueron relativamente bajas en LAC. Los montos que se imponen en la región, en promedio, representaron menos de una quinta parte de las multas por carteles en los países OCDE.
Por último, pese a las continuas reformas experimentadas en la región, todavía existen 2 jurisdicciones (Colombia y Costa Rica) que no tienen contemplada una sanción penal dentro del abanico de opciones para combatir los carteles. Las últimas reformas en dichos países (2022 para Colombia y 2019 para Costa Rica) aumentaron los límites de las multas, tanto para empresas como particulares, pero no contemplaron una sanción con cárcel efectiva para los miembros del cartel.
Varias jurisdicciones de LAC muestran un importante número de decisiones (unilaterales y otras) de abuso de posición dominante. Como se muestra en la figura 4, el promedio y la mediana de investigaciones de oficios por abuso de posición dominante es muy cercano entre Latinoamérica y los países OCDE. Sin embargo, de acuerdo a lo señalado por el reporte, esto podría deberse a que algunas jurisdicciones evalúan las restricciones verticales con las mismas disposiciones que los casos de abuso de posición dominante (p. ej., Brasil, Chile, Honduras, México y Panamá), lo que puede estar alterando el promedio al alza.
Figura 4: Promedio de investigaciones de oficio por abuso de posición dominante.
Fuente: Base de datos CompStats de la OCDE.
Una diferencia importante en los casos de abuso de posición dominante son las conciliaciones y compromisos. Mientras en la OCDE, en promedio, el 40% de los casos se cierran con conciliación o compromisos, en LAC esta herramienta solo es utilizada en 1 de cada 7 decisiones, es decir, menos del 15%. En consecuencia, no parece ser una práctica común en la región, además, este promedio es impulsado por 2 jurisdicciones. Por lo mismo, esta herramienta utilizada por el mundo puede servir para seguir impulsando la libre competencia en la región.
Aunque el número de decisiones de casos de abuso de posición dominante entre LAC y la OCDE no varía tanto, entre 2015 y 2020, las multas impuestas para este tipo de conductas anticompetitivas son insignificante en comparación con la OCDE. El promedio fue solo en torno al 3% relativo a la OCDE, y de las 655 decisiones que se vieron en la región por casos de abuso de posición dominante, solo 86 fueron multadas, es decir 1 de cada 8 empresas.
Esto abre la puerta para que la región continúe aumentando las sanciones y dotando de más atribuciones a las respectivas agencias para perseguir, tanto de forma monetaria como penal, los distintos casos de abuso de posición dominante, o conductas que atenten contra la libre competencia en general.
Lo último que menciona el informe es la utilización de estudios de mercado para defender la competencia. El promedio de estudios en la región fue bastante estable, siendo de 2 a 3 estudios por jurisdicción al año, muy similar al promedio OCDE.
Aunque estos estudios pueden variar en su duración e intensidad, la gran mayoría de las agencias están utilizando esta herramienta para emitir recomendaciones con el fin de realizar cambios legislativos, o bien, como herramienta previa a la aplicación de alguna ley (para Chile, revisa el informe de la FNE para el mercado del gas en nuestra nota aquí).
Por otra parte, pese a que la región ha experimentado importantes avances en materia de independencia y madurez institucional, las reformas actuales tienen como objetivo aumentar y aclarar los criterios para calcular multas y clasificar algunas infracciones como delitos penales. En este sentido, el informe señala que el aumento de la capacidad sancionadora ha sido una estrategia importante para impulsar la aplicación de la ley por las agencias en LAC.
Aunque las reformas están en la dirección correcta e impulsan a la región hacia los países de la OCDE, su aplicación y el correcto funcionamiento han tenido dificultades que no se deben dejar pasar. Es fundamental que las distintas agencias se beneficien de la cooperación internacional, de modo que puedan retroalimentarse de las distintas experiencias para aplicar de mejor manera sus herramientas, especialmente la delación compensada y la multas.
OECD (2022), Competition Trends in Latin America and the Caribbean 2022, OECD Business and Finance Policy Papers, OECD Publishing, Paris.
