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Revisamos el artículo de Jonathan S. Kanter, Fiscal General Adjunto de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de Estados Unidos (DoJ), “Digital markets and `trends toward concentration´”, publicado el 27 de julio de este año en el Journal of Antitrust Enforcement de la universidad de Oxford.
En su artículo, el autor nos plantea la idea de que, en la tarea de regular mercados digitales, las agencias de competencia deberían enfocarse no solo en las experiencias de concentración individuales de las empresas, sino que también en las tendencias de concentración. A continuación, los principales puntos vistos en el texto:
El autor motiva la discusión a través de un recuento de las particularidades de los mercados digitales. Menciona entre ellas, la presencia incremental de las plataformas digitales, las cuales no limitan su presencia a sectores de tecnología, sino también a los sectores de salud, energía y finanzas (ver nota CeCo “¿Cómo se prepara una agencia de competencia para enfrentar la economía digital?: La mirada de las autoridades líderes”).
Aquella transversalidad hace que se presenten configuraciones de red, cuya magnitud y extensión se tornen en una característica esencial de dichos mercados. De hecho, Kanter considera que ello es la esencia de su valor, lo que justifica que la innovación y la inversión sean actividades clave para incrementar el valor del producto (ver nota CeCo “Hovenkamp y las obligaciones de interoperabilidad como una medida para plataformas digitales”).
En otras palabras, la adquisición de empresas que participan en los mercados digitales se constituye en una deseable estrategia de negocio, no solo para el mercado especifico donde se encuentran las plataformas, sino que también en mercados anexos a la cual la empresa planea expandirse.
Un ejemplo de ello es la práctica del exit-through-acquisition, que involucra orientar a nuevos startups a ser comprados por empresas más grandes en un mecanismo que les permitiría a los fundadores originales obtener un retorno directo para salir del mercado. De acuerdo con Kanter, éste sería un “síntoma tendencial” de las empresas grandes, eliminando competidores potenciales antes de que estos últimos se conviertan en un problema (ver glosario CeCo “Killer y nascent acquisitions”).
Es así que el autor nos dibuja una imagen poco deseable sobre la realidad de la competencia en el sector. Hoy en día, las grandes plataformas tecnológicas estarían usando su poder de mercado para elegir ganadores y perdedores en mercados adyacentes, desmotivar el uso de servicios rivales y castigar a emprendedores que se acerquen al dominio de la plataforma (ver nota CeCo “OCDE: Teorías de daño en las fusiones digitales”). Se nos presenta la pregunta, ¿cómo abordar mercados donde existe una tendencia a la concentración?
El autor encuentra la respuesta en la ya existente Ley Clayton, revisada luego de la Segunda Guerra Mundial en 1950, donde encuentra evidencia de que esta no solo aborda el poder de mercado logrado a través de una sola adquisición, sino también como resultado de una serie de adquisiciones. La intención detrás de este concepto era intervenir en el proceso acumulativo para prevenir tendencias monopolísticas desde sus inicios.
En efecto, la Corte Suprema ha reconocido las “tendencias hacia la concentración” como factor clave de la Ley Clayton, citándola en casos como Brown Shoe (1962), Philadelphia National Bank (1963), Continental Can (1964), y Pabst Brewing (1966), donde el análisis final de la corte involucró el nivel de tendencia hacia la concentración.
Incluso, en casos recientes como General Dynamics (2011), se destaca la importancia de estas tendencias, donde ”se le permite al Estado concluir su defensa si ha demostrado incluso pequeños aumentos en la concentración de mercados que ya demuestran un alto nivel de concentración” (traducción libre, citado de Kanter). Asimismo, un argumento similar se utilizó para bloquear una fusión entre Penguin Random House y Simon & Schuster (ver nota CeCo “Penguin Random House/Simon & Schuster: Tribunal de EE.UU. bloquea adquisición de editorial”).
Es así que, si bien un análisis que determine la presencia de un mercado con tendencias a la concentración puede resultar del análisis de adquisiciones y fusiones precedentes, hoy en día, los tribunales se valen de otras características para determinar la existencia de tales tendencias. Asimismo, dicha tendencia puede existir tanto para la fusión horizontal como vertical.
El análisis de casos realizado por el autor revela, entonces, que las tendencias hacia la concentración aumentan las preocupaciones relacionadas a la competencia debido a dos razones: (i) desde la concepción de la ley, se evidencia que el Congreso deseaba una economía competitiva, por lo que tanto las fusiones como adquisiciones en las industrias con tendencia al oligopolio o monopolio preocupan, y (ii) la evidencia de tendencias en mercados demuestra que un mercado en particular puede mantener una tendencia especifica hacia los monopolios u oligopolios.
Ante el creciente poder de los gigantes digitales, las agencias deben considerar las tendencias hacia la concentración en fusiones de mercados digitales. Aunque originariamente aplicadas a mercados físicos, estas preocupaciones se amplifican en mercados digitales con riesgos de consolidación horizontal desenfrenada, plataformas dominadas por efectos de red y posibles cierres de competidores por integración vertical (ver glosario CeCo “Restricciones verticales”).
Las características propias de los mercados digitales sugieren que las tendencias hacia la concentración, más que las participaciones estáticas, deben ser clave en evaluar adquisiciones de plataformas digitales dominantes. Esto, debido a que las economías de escala y los efectos de red pueden otorgar ventajas rápidas. Sin embargo, al ser mercados cambiantes, las agencias deben considerar tanto participaciones estáticas como las tendencias propias del mercado para proteger la competencia y contrarrestar monopolios.
