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Mediante el Decreto 092 de 2022 se creó la Dirección de Cumplimiento (la “Dirección”) de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). A través de esta norma se le asignó a la Dirección, entre otras, la labor de vigilar la adopción efectiva de programas de cumplimiento y la de apoyar el desarrollo de actividades de promoción, capacitación y divulgación para fomentar una cultura de cumplimiento de las normas de libre competencia.
Desde su creación, la Dirección ha venido ejecutando estas labores. Sin embargo, fue el pasado mes de noviembre, con la expedición de la Guía de Orientación para la Implementación de Programas de Cumplimiento en Derecho de la Competencia (la “Guía”), que se pudo evidenciar su intención de fomentar una cultura nacional de cumplimiento. Así, la Dirección no se limitaría a vigilar el cumplimiento de las órdenes impartidas por la SIC en el marco de investigaciones administrativas, sino que su rol sería mucho más activo.
A través de la mencionada Guía, la Dirección estableció la importancia de crear un programa de cumplimiento de derecho de la competencia, los elementos mínimos que este debería tener, y los lineamientos más importantes para su implementación.
En la presente nota, se introducirán los programas de cumplimiento y se expondrán los elementos más relevantes presentados por la Dirección en la Guía. Además, se analizarán los aspectos positivos de la misma y los elementos que bien podrían haberse incluido.
Los programas de cumplimiento son el conjunto de políticas internas, procedimientos y entrenamientos implementados por una compañía para garantizar que esta y sus empleados cumplan las normas, regulaciones, estándares y prácticas éticas que le aplican a su negocio y/o sector (ver: Gobierno Australiano: “Compliance program”).
Estos programas generan muchos beneficios para las compañías, como son el mejoramiento de la relación con sus consumidores, el mejoramiento de la reputación del negocio, la prevención de multas y sanciones, y la prevención de la inviabilidad de una compañía (ver Guía, p. 16; y Gob. Australiano: Compliance Program). Por lo anterior, las autoridades y jurisdicciones alrededor del mundo suelen ordenar o sugerir la implementación de programas de cumplimiento.
En materia de libre competencia los programas de cumplimiento son relativamente recientes, y se han vuelto una prioridad en los últimos años (ver informe de ABA y CeCo: “Antitrust Compliance in Latin America”). Como lo ha establecido la OCDE, para el año 2011 eran pocas las autoridades de competencia que habían publicado directrices oficiales sobre programas de cumplimiento y ha sido en los últimos 6 años en los que se ha visto un avance al respecto (ver: OCDE, 2021, “Programas de Cumplimiento con el Derecho de la Competencia, Documento de debate del Comité de Competencia de la OCDE”; y nota de CeCo: “OCDE: Los avances de los programas de compliance en materia de competencia desde el año 2011”).
A continuación, se revisan los principales enfoques y elementos que considera la Guía.
En primer lugar, la Dirección indicó que para tener un programa de cumplimiento efectivo es necesario contar con el apoyo incondicional de la alta gerencia. Lo anterior, significa que los órganos de alta gerencia deben estar involucrados y comprometidos, no solo con la creación del programa, sino también con el cumplimiento del mismo.
Para lograr lo anterior, se recomienda establecer objetivos estratégicos que permitirán estructurar, ejecutar, hacer seguimiento y mejorar el programa de cumplimiento en cada organización.
Además, el compromiso de la alta gerencia debe materializarse en acciones concretas, tales como: (i) la manifestación pública de compromiso de cumplimiento; (ii) el establecimiento en códigos de obligación de cumplir normas de competencia; y (iii) la destinación de recursos humanos, tecnológicos y económicos para el programa.
En segundo lugar, y como uno de los elementos más importantes y desarrollados en la Guía, se encuentran los procesos de gestión, identificación, análisis, valoración y tratamiento del riesgo. De acuerdo con la Dirección es necesario:
(i) Implementar un proceso interno de gestión, como son políticas, procedimientos y prácticas al interior de la empresa para gestionar el riesgo. En este punto, es esencial diseñar el proceso atendiendo a los requerimientos, funcionamiento y necesidades propias de la compañía.
(ii) Identificar y documentar los riesgos a los que está expuesta la compañía con relación a las normas de competencia que le son aplicables. Para tal efecto se deben tener en cuenta los factores de internos y externos que pueden crear un riesgo, así como los impactos internos que puede causar la materialización de este.
(iii) Analizar el riesgo, es decir, comprender su naturaleza y características. Esto se puede lograr a través de la clasificación y medición del riesgo de manera cuantitativa y cualitativa, identificando también la frecuencia, probabilidad e impactos asociados al riesgo.
(iv) Valorar el riesgo con el fin de identificar las medidas disponibles para tratarlo. En este marco, se debe definir el tratamiento del riesgo, la prioridad del tratamiento, alternativas de tratamiento y actividades que se podrían llevar a cabo para tratar el riesgo.
(v) Efectuar las acciones pertinentes y necesarias para tratar el riesgo. Esto implica tener en cuenta la planificación en la implementación del tratamiento del riesgo, la evaluación de la eficacia de dicho tratamiento, y el seguimiento de los resultados al tratamiento.
En tercer lugar, la Dirección resalta la importancia de que las compañías asignen recursos económicos y tecnológicos para implementar, evaluar y mejorar continuamente el programa de cumplimiento. Al respecto, la Guía resalta que la cantidad de recursos a asignar dependerá del tamaño y naturaleza de cada compañía, pero que, como mínimo, se deben asignar recursos humanos para dar aplicación y cumplimiento al programa.
En cuarto lugar, se recomienda la designación de una persona, cuerpo colegiado o asesor externo cuya labor principal sea promover el cumplimiento normativo, la ética empresarial, la implementación del programa de cumplimiento y la identificación de mejoras en el mismo.
Según la Guía, el responsable de cumplimiento deberá:
Finalmente, la Guía identifica otros elementos relevantes a incluir en los programas, como son la:
Habiendo realizado un recuento de la Guía emitida por la SIC, cabe decir que esta es completa, pues agrupa los principales elementos que todo programa de cumplimiento debe incluir y que han sido reconocidos internacionalmente.
Es importante mencionar que la SIC identificó puntos esenciales como: (i) la flexibilización de los programas dependiendo de la naturaleza de la compañía; y (ii) la importancia de que los programas contemplen también el cumplimiento de las normas sobre competencia desleal.
Asimismo, cabe destacar el hecho de que la SIC se haya ofrecido -a través de la Guía- a realizar acompañamiento a las empresas al momento de crear e implementar sus programas de cumplimiento y, además, se haya comprometido a emitir una matriz de riesgos genérica para ser utilizada por las compañías en Colombia. Esto demuestra la voluntad de colaboración de la entidad para construir medidas que aporten a la creación de programas de cumplimiento eficientes.
En la Guía echamos de menos recomendaciones relacionadas con la debida diligencia que debe observar la compañía al momento de contratar a sus colaboradores. Lo anterior, en el sentido de identificar sanciones pasadas de los colaboradores en materia de libre competencia; y exigir compromisos en contratos laborales sobre cumplimiento de las normas de competencia, la confidencialidad de la información y el compromiso de fomentar la cultura de cumplimiento de normas sobre libre competencia.
Asimismo, de la simple lectura de la Guía queda la impresión de que esta se dirige especialmente a las empresas de derecho privado. Sin embargo, no debe dejarse de lado que las empresas de derecho público -e incluso las mismas entidades públicas- son también responsables por el cumplimiento de las normas de libre competencia. Por lo anterior, podría ser recomendable que estos lineamientos se enfoquen y se dirijan a estructuras empresariales de derecho público.
En conclusión, puede evidenciarse que, con la emisión de la Guía, existe una real preocupación por parte de la SIC y de la Dirección de generar una cultura de cumplimiento. Esto genera grandes retos para las empresas y entidades nacionales, pero al mismo tiempo genera esperanza sobre la garantía de mercados competitivos que aporten al país y a su economía.
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