La última arista de la Consulta de Transbank I: Corte Suprema rechaza recurso de queja de la FNE

19.06.2024

CeCo Chile

El 7 de junio del año en curso, la Corte Suprema dictó sentencia en el recurso de queja interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra el presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Nicolás Rojas, y las ministras Daniela Gorab y María de la Luz Domper (la “Sentencia de Queja”), por supuestas faltas o abusos cometidas en la dictación de la resolución de 9 de noviembre de 2022, en la causa no contenciosa rol NC-463-2020, caratulada “Consulta de Transbank S.A. sobre el sistema tarifario implementado por Transbank desde el 1° de abril de 2020” (“Consulta Transbank”).

¿Qué decía la resolución impugnada por la FNE a través de la queja? Mediante ella, acogiendo un recurso de reposición interpuesto por Transbank S.A. (Transbank), el TDLC rechazó la solicitud de cumplimiento forzoso presentada por la FNE, que buscaba ejecutar la sentencia de la Corte Suprema dictada en el rol N°84.422-2021 (que revocó la Resolución N°67/2021 del TDLC, dictada en la Consulta Transbank).

Tras revisar los informes de los ministros requeridos, la Corte Suprema resolvió rechazar el recurso de queja interpuesto por la Fiscalía, señalando que no había existido falta o abuso en la actuación de los ministros. La sentencia fue unánime y redactada por el Ministro Mario Carroza.

Contexto del recurso y antecedentes relevantes

Este caso se sitúa dentro de la industria de mercado de pago con tarjetas, y la implementación de un nuevo sistema tarifario por parte de Transbank (ver nota CeCo: La saga del nuevo sistema tarifario de Transbank en cuatro episodios (y un final abierto); e investigación de CeCo: Mercado de medios de pago con tarjeta en Chile: Análisis económico y su transición al M4P). Si bien la discusión data del año 2003, es preciso destacar los hitos judiciales que llevaron a la dictación de la Sentencia de Queja:

• 13 de mayo de 2020: Se presentó la Consulta Transbank, sobre la conformidad de su nuevo sistema tarifario con el DL 211 (ver nota CeCo: Continúa la saga Transbank: nueva consulta al TDLC con cambios al sistema tarifario).
• 21 de septiembre de 2021: El TDLC dictó la Resolución N°67/2021, señalando que el sistema tarifario de Transbank se ajustaba al DL 211, siempre y cuando cumpliera con ciertas condiciones. Esta resolución fue impugnada por diversos actores de la industria, y por la misma FNE, mediante recurso de reclamación ante la Corte Suprema.
• 8 de agosto de 2022: La Corte Suprema acogió las reclamaciones en la causa rol 82.422-2021, revocando la Resolución N°67/2021 y, en consecuencia, rechazó la consulta de Transbank (“Sentencia 2022”).
• 6 de septiembre de 2022: La FNE dio inicio a la investigación rol N°2710-22, para fiscalizar el cumplimiento Plan de Autorregulación acordado entre Transbank y la autoridad en 2004. Durante la investigación, la Fiscalía informó a Transbank que las tarifas informadas el 23 de agosto de 2022 no cumplían con los criterios establecidos por la Corte en la Sentencia 2022 respecto al cobro del merchant discount.
• 3 de octubre de 2022: La FNE solicitó al TDLC el cumplimiento forzoso de la Sentencia 2022; y, luego, el 20 de octubre de 2022 el TDLC acogió dicha solicitud, pero sólo respecto de Transbank (y no respecto los bancos emisores que son sus accionistas). Esta resolución fue impugnada por la FNE mediante un recurso de reposición y por Transbank mediante un recurso de nulidad con reposición en subsidio.
• 9 de noviembre de 2022: El TDLC dictó resolución por la que (i) rechazó la reposición de la FNE y (ii) rechazó el incidente de nulidad de Transbank, pero acogió su reposición subsidiaria. Así, el Tribunal modificó su resolución del 20 de octubre, en el siguiente sentido:

• 15 de noviembre de 2022: La FNE dedujo el recurso de queja (contra la resolución del 9 de noviembre) que dio lugar a la Sentencia.
• 16 de mayo de 2023: Transbank presentó al TDLC una nueva consulta, relativa a un nuevo sistema tarifario (ver nota CeCo “Continúa la saga de Transbank: nueva consulta al TDLC”).

Los fundamentos del recurso de queja de la FNE

En su recurso, la Fiscalía denunció que los ministros del TDLC habrían incurrido en faltas o abusos graves en la dictación de la resolución del 9 de noviembre de 2022, consistentes en:

1. Desconocer que la Sentencia 2022 contiene órdenes y principios de actuación que deben ser aplicados por Transbank y sus accionistas emisores;
2. Negar el ejercicio de su facultad de imperio en este caso, pese a reconocer el cumplimiento incidental de resoluciones emanadas de procedimientos contenciosos;
3. Limitarse a remitir los antecedentes a la Comisión para el Mercado Financiero (“CMF”), desconociendo así las facultades del TDLC y la FNE para la ejecución de las resoluciones en sede de libre competencia;
4. Infringir las garantías de tutela judicial efectiva, economía procesal y certeza jurídica del debido proceso;
5. Confirmar la negativa de acceder a la ejecución en contra de los bancos emisores accionistas de Transbank (soslayando la interdependencia de los ingresos de estas entidades).

En virtud de dichos fundamentos, la Fiscalía solicitó al tribunal superior dejar sin efecto la resolución impugnada a través de la queja.

La defensa de los ministros del TDLC requeridos

De conformidad con el procedimiento del recurso de queja, la Corte solicitó a los tres ministros requeridos la emisión de un informe en el que dieran cuenta de su actuar a propósito de la dictación de la resolución impugnada.

En sus informes, los ministros señalaron no haber incurrido en falta o abuso alguno, puesto que, en primer lugar, la Sentencia 2022 sólo dispuso el rechazo de la Consulta Transbank, pero no impuso una obligación de dar, hacer o no hacer susceptible de ser ejecutada.

En segundo lugar, en relación a la exclusión de los bancos emisores accionistas del cumplimiento, los ministros indicaron que una eventual ejecución forzosa de la resolución de la Corte Suprema sólo podría aplicar a Transbank y no a los terceros que no fueron parte del procedimiento de consulta. Esto, en virtud del efecto relativo de las sentencias (artículo 3 del Código Civil).

En tercer lugar, respecto de la remisión de los antecedentes de caso a la CMF, los ministros sostuvieron que es precisamente la CMF, y no el TDLC, la autoridad competente para la regulación del sistema de pagos y la determinación concreta de los cobros.

Discusiones procesales presentes en la Sentencia

El caso en comento saca a la luz cuestiones que, dada la textura abierta de las disposiciones procesales del Decreto Ley N°211 (“DL 211”), en la práctica han sido zanjadas mediante la construcción jurisprudencial.

De la procedencia del cumplimiento incidental de resoluciones dictadas en procedimientos no contenciosos

En primer lugar, en lo concerniente a la ejecución de las resoluciones de término dictadas en procedimientos no contenciosos, el DL 211 no establece ninguna norma que regule dicha fase procesal. Esto, a diferencia de los procedimientos contenciosos, que sí encuentra una norma expresa de ejecución (el artículo 28 del DL 211).

En este marco normativo, la Corte Suprema afirmó que: “no existiendo disposiciones especiales aplicables a la materia, para efectos del cumplimiento de esta clase de resoluciones debe acudirse a lo previsto en el Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil [CPC]”. De este modo, la Corte hizo aplicable, por supletoriedad, la batería de normas sobre “Ejecución de las Resoluciones” del CPC (arts. 231 al 241). Si bien el máximo tribunal no fundamentó normativamente este razonamiento, podría entenderse que ella se sostiene en la regla general de supletoriedad del artículo 1° del CPC, y del hecho de que su Libro I establece las “disposiciones comunes a todo procedimiento”.

Pues bien, zanjado entonces que las resoluciones de procedimientos no contenciosos pueden ser ejecutadas ante el TDLC a través de los arts. 231 y siguientes del CPC, la Corte pasó a preguntarse si, en este caso particular (Transbank), resultaba o no procedente la ejecución. Al respecto, la Corte afirmó que la Sentencia 2022 no es susceptible de ejecución, dado que “el simple rechazo del hecho, acto o contrato consultado no impone al consultante ninguna obligación de dar, hacer o no hacer específica” (C. 13).

Además, la Corte agregó que el rechazo de un hecho, acto o contrato consultado al TDLC genera un deber de abstención [de ejecutar el hecho, acto o contrato rechazado], asimilable al deber general contenido en el artículo 3, inciso 1 del DL 211. Se trata entonces de una “obligación negativa”.

De este modo, el tribunal supremo concluyó que el incumplimiento de este deber de abstenerse de ejecutar un acto o contrato rechazado por el TDLC en el marco de una consulta, debe ser perseguido a través de un procedimiento contencioso (C. 14). Con todo, la misma Corte advirtió que lo anterior no hace inútil el procedimiento no contencioso previo, pues “para efectos de la discusión infraccional el hecho, acto o contrato rechazado y ejecutado (…) se entenderá siempre contrario a la libre competencia” (C. 14). En otras palabras, se configuraría así una suerte de régimen de culpa infraccional reforzado, sustentado en la declaración judicial previa (del procedimiento no contencioso).

Acerca del recurso de queja (y la queja disciplinaria) en sede de libre competencia

La interposición de un recurso de queja (o, en su caso, de una queja disciplinaria) constituye una vía excepcionalísima que ha sido escasamente utilizada en sede de libre competencia.

En efecto, además del presente caso, sólo se han interpuesto dos recursos de queja (art. 545 COT) y una queja disciplinaria (art. 544 COT), en contra de ministros del TDLC.

El primero de ellos se dedujo a propósito de la causa rol C-275-2014, caratulada “Demanda de Conadecus contra Telefónica Móviles Chile S.A. y otros”. En este caso, fue la demandante Conadecus quien presentó el recurso de queja en contra de los ministros Enrique Vergara, María de la Luz Domper, Daniela Gorab y Eduardo Saavedra. Esto, por las faltas cometidas en la dictación de la resolución de 29 de noviembre de 2018, que declaró inadmisibles los recursos de reclamación interpuestos por Movistar, Entel y Claro.

En dicha oportunidad, la Corte Suprema, en causa rol 31.386-2018, dictó resolución declarando inadmisible el recurso de queja, al señalar que éste sólo era procedente en contra de sentencias definitivas o interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución y siempre que éstas no sean susceptibles de ningún otro recurso.

El segundo caso ocurrió en la causa rol del TDLC RRE-2-2022, caratulada “Recurso de Revisión Especial de Nexus Chile SpA y otro contra la resolución de la FNE de 3 de febrero de 2022”. El recurso de queja fue interpuesto por parte de Nexus Chile SpA (“Nexus”), controladora indirecta de la Isapre Nueva Más Vida S.A., en contra de los ministros Nicolás Rojas, Jaime Barahona, Daniela Gorab y María de la Luz Domper. El recurso se fundó en las supuestas faltas o abusos graves cometidas en la dictación de la sentencia definitiva de 5 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso especial de revisión en contra de la resolución de la FNE de fecha 3 de febrero de 2022, que prohibió la operación de concentración notificada por Nexus y Colmena Holding SpA.

En esta ocasión, la Corte Suprema resolvió acoger el recurso de queja, y dejar sin efecto la resolución recurrida. Como consecuencia de lo anterior, la Corte dispuso acoger el recurso de revisión especial impetrado por Nexus, y aprobar la operación de concentración entre las isapres (ver nota CeCo: Aprobación de la fusión Nueva Masvida y Colmena por la Suprema: análisis crítico de un fallo desconcertante).

El tercer caso corresponde a la queja disciplinaria deducida a propósito de la causa rol C-359-2018, caratulada Demanda de Servicios de Correspondencia Envía Limitada contra Empresa de Correos de Chile y otro. Allí, la Corte, conociendo del recurso de reclamación en contra de la sentencia N°178/2021, abrió en paralelo un expediente disciplinario bajo el rol AD-120-2022, en el que recomendó a los ministros del TDLC “que en lo sucesivo se respeten los términos establecidos para las causas en estado de estudio”.

Esta recomendación evidencia que, si bien la solicitud de queja disciplinaria no tiene por objeto la impugnación de una resolución en particular, sus fundamentos apuntan a razones de fondo respecto de la forma en la que el TDLC ejerce su función jurisdiccional, de modo similar a los recursos de queja (ver nota CeCo: Las propuestas de Vergara, Valdés y Butelmann para mejorar la institucionalidad de libre competencia chilena).

Por último, cabe destacar que la aplicación de este tipo de medidas, emanadas de la facultad de superintendencia disciplinaria que ejerce la Corte Suprema respecto del TDLC, coinciden con recientes declaraciones del tribunal superior a en sus fallos, respecto del ejercicio de las funciones de ciertas autoridades (ver investigación CeCo: Grado de deferencia de la Corte Suprema con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia).

Así, al reciente fallo en el ya mencionado caso de Correos, en el que la Corte criticó el “excesivo tiempo empleado en la tramitación” y una “falta de pulcritud respecto de la redacción de la sentencia”, se suma lo señalado en el considerando 18° de la Sentencia de Queja. En ella, la Corte se refirió a la larga data de la controversia sobre medios de pago con tarjetas, tiempo en el que Transbank seguiría sin ajustar su conducta a las normas de la libre competencia. Esta situación, para el tribunal superior, sería un reflejo de una “abierta infracción a los principios de eficacia y eficiencia administrativa, y al deber de coordinación que debe orientar la labor de, entre otros, la Fiscalía Nacional Económica, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la Comisión para el Mercado Financiero y el Banco Central de Chile” (C.18).

Abogados patrocinantes de Transbank: Pedro Pablo Gutiérrez Philippi, Cristóbal Jimeno Chadwick, José Tomás Barros Harseim, y y Pablo Gajardo Zúñiga (GWJ&A Abogados).

Abogados patrocinantes de la FNE: Víctor Santelices Ríos.

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